LOS VALIOSOS APORTES DE NUESTROS CORRESPONSALES EN EL MUNDO

LA SOCIEDAD DE GANANCIALES Y LAS UTILIDADES ACUMULADAS. DOCTRINA PERUANA

 Nos referimos a los supuestos en que uno de los cónyuges constituyó su empresa con anterioridad al matrimonio y, por ende, al nacimiento de la sociedad de gananciales. Esta empresa, en virtud de lo dispuesto en el artículo 302 del Código Civil del Perú, es un bien propio del cónyuge-socio por haber sido aportada al iniciarse el régimen de la sociedad de gananciales; de forma que, las acciones o participaciones de esta empresa son titularidad privativa del mismo, y no de la sociedad de gananciales.

 Pues bien, puede suceder que esta entidad mercantil sea utilizada por el cónyuge-socio para defraudar a la sociedad de gananciales. Así, tras la fecha del matrimonio, la sociedad mercantil incrementa sus fondos propios, pero no por aportaciones del socio, sino porque las utilidades generadas año tras año por la empresa no son repartidas al socio, sino que son destinadas sistemáticamente a constituir utilidades acumuladas y, en consecuencia, se aumenta el valor patrimonial de las acciones o participaciones,  causando un enriquecimiento injusto a favor del cónyuge-socio.

 Si las utilidades hubieran sido repartidas al socio, éstas hubieran pasado a formar parte del activo de la sociedad de gananciales, pero han sido retenidas en forma de reservas tras el velo de una entidad mercantil, que tiene personalidad jurídica propia e independiente a la del cónyuge-socio, así como patrimonios totalmente diferenciados.

 Para dar una solución a esta situación, deberemos partir de lo dispuesto en el artículo 310 del Código Civil del Perú según el cual, son bienes sociales todos los que no sean propios, “incluso los que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo, industria o profesión, así como los frutos y productos de todos los bienes propios y de la sociedad y las rentas de los derechos de autor”. En este precepto podrían incluirse las utilidades no distribuidas. 

 Este precepto debemos ponerlo en relación con lo dispuesto en el artículo 311.1º del Código Civil del Perú, que establece una presunción de carácter social de todos los bienes. 

 Además, respecto al usufructo, resultaría de aplicación lo dispuesto en los artículos 107 y siguientes de la Ley General de Sociedades Ley N° 26887. El artículo 107 de la LGS dispone que: En el usufructo de acciones, salvo pacto en contrario, corresponden al propietario los derechos de accionista y al usufructuario el derecho a los dividendos en dinero o en especie acordados por la sociedad durante el plazo del usufructo. Puede pactarse que también correspondan al usufructuario los dividendos pagados en acciones de propia emisión que toquen al propietario durante el plazo de usufructo.” Habida cuenta, el usufructo de participaciones se rige al igual de lo dispuesto para el usufructo de acciones.

 Planteada así la cuesión, el problema al que nos enfrentamos es que estas utilidades no han pasado a formar parte del patrimonio del socio, sino que pertencen a una sociedad, con personalidad jurídica propia e independiente a la del socio, es por lo que, paa levantar el velo societario, deberemos probar, aunque sea indiciariamente, un fraude.

 Desde una perspectiva civilista, estas utilidades han sido generadas gracias al trabajo empleado en el negocio por el socio-cónyuge, es decir, gracias a su trabajo se ha aumentado el valor de un bien propio, por lo que, desde esta óptica, podríamos considerar que las utilidades acumuladas son un bien ganancial que se encuentra oculto tras el velo societario; pero desde una óptica mercantil, la constitución de utilidades acumuladas es legitima y, precisamente garantiza el principal objetivo de toda empresa: la estabilidad y perdurabilidad en el tiempo para el cumplimiento del fin social; es por lo que habrá que estudiar cada caso concreto, haciendo un análisis ponderado y razonable de la situación.

 Acudiendo al derecho comparado, en España no hay un precepto que de una solución a este problema, por lo que habrá que acudir a la jurisprudencia que emana de los Tribunales, encontrándose las Audiencias Provinciales divididas.

 Por un lado, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 10ª, S 14-5-2009, Nº 304/2009, Recurso nº 128/2009, declaró que deben mantenerse como activo ganancial los beneficios no distribuidos de la empresa titularidad privativa de la demandada, por considerarse estos beneficios no repartidos al socio, como frutos de la sociedad de gananciales:

             “ la jurisprudencia mayoritariamente se inclina por la consideración de furots que merecen  los beneficios destinados a reservas no repartidas en su momento como dividendos entre los socios. ….

             … En el caso de la sociedad INSAGO la esposa es titular privativa de la totalidad de las participaciones sociales, los beneficios que obtiene, no los reparte por su voluntad  societaria, destinándoles a reservas voluntarias, lo cual incrementa el valor de susparticipaciones que son privativas conforme al art. 1352 del C. Civil y también sus   incrementos de valor. El levantamiento del velo societario permite considerar esosbeneficios obtenidos por la entidad INSAGO, como beneficios del cónyuge propietario que, de haberlos en efecto percibido como dividendos hubieran sido formalmentegananciales, y que, sin embargo por el sistema de destinarlos a reservas.

 Por otro lado, la Sentencia nº 556/2006 de AP Madrid, Sección 22ª, 19 de Septiembre de 2006, reza:

             “…. los importes de los beneficios no distribuidos destinados a reservas relativos al período de 19 de junio de 1998 a 12 de noviembre de 2003 de Fareso y Marasán no pueden serconsiderados con carácter ganancial y recuerda que los beneficios destinados a reservas no han sido disfrutados por el Sr. Claudio ni en principio van a ser disfrutados nunca por el mismo y alega que mientras no hay reparto no hay fruto ni beneficio para el demandado ….” “…. es de señalar que la norma de la Ley de sociedades anónimas disponeen cuanto a la distribución de resultados y en lo que se refiere a la Aplicación del resultado que «La junta general resolverá sobre la aplicación del resultado del ejercicio de acuerdo con el balance aprobado», debiendo señalar que, en el presente caso, tales beneficios, por decisión de la Junta general fueron destinados a reservas voluntarias de la sociedad, sin  que en ningún momento entraran a formar parte del patrimonio del interesado, al no ser  epartidos entre los socios, lo que excluye de los mismos la consideración de ganancial, a la vista del artículo 1347.2 del CC, …..”.

En el mismo sentido, la Sentencia nº 117 de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª, de fecha e 29 Mar. 2006, rec. 2/2006:

            En efecto, los beneficios de la sociedad anónima de la que es socio el apelante (como    titular de unas acciones que tienen carácter privativo) y que han sido destinados a reservas, no han salido de la propia entidad (que ostenta su propia personalidad jurídica independiente) ni se han incorporado de alguna manera al patrimonio del apelante (o al ganancial), ni en definitiva tienen la consideración de frutos o rentas de un bien privativo,   siendo éstos los que comparten la naturaleza ganancial de acuerdo con lo dispuesto en el  art. 1.347.2º del CC; esos beneficios no son dividendos repartidos a los socios (que sí tendrían la consideración de frutos civiles), sino incrementos invertidos en la propia   sociedad de los que no participa el socio por esta condición; por otro lado que la  participación del socio se haya revaluado como consecuencia de tal aplicación, es algo que no influye en la consideración como ganancial del incremento (en la medidas en que lasplusvalías generadas por inversiones ajenas a fondos gananciales o a la actividad de  cualquiera de los cónyuges, no comparten la naturaleza ganancial), y ello al margen de que esa revalorización o plusvalía deba avaluarse no en el momento en que tiene lugar, sino en el del reparto de dividendos (que sí tendrían naturaleza ganancial) o en el de la liquidación de la propia sociedad.

             En realidad, únicamente en el caso de que se atisbara algún negocio o maquinaciónfraudulenta de parte del cónyuge (que, por ejemplo, siendo administrador y socio mayoritario de una sociedad, acordara aplicar todos los beneficios a reservas solo con la finalidad de sustraerlos del acervo ganancial e impedir repartirlos con el otro cónyuge) cabría considerar tales beneficios como gananciales en virtud de ese fraude, pero en  este caso la hipótesis es impensable desde el momento en que el apelante solo es titular deun 5% del capital social, lo que le impide un poder de influencia en la sociedad como el señalado. Procede, en definitiva y por lo expuesto, estimar en este punto el recurso yexcluir esa partida del inventario confeccionado.

 En conclusión, hasta que no exista un precepto legal que de una solución a este problema, deberá analizarse cada caso concreto, teniendo en cuenta varios aspectos, como son la capacidad y control del socio en la empresa, su poder de decisión en cuanto al reparto de utilidades, la justificación y necesidad para la constitución de las utilidades acumuladas, su proporcionalidad con el importe de los fondos propios y objetivos empresariales, el hecho de que la empresa nunca haya repartido utilidades al socio y éstas siempre se hayan utilizado sistemáticamente constituir reservas, o por el contrario que el reparto de utilidades siempre se ha hecho de forma proporcional al resultado del ejercicio, etc ….  Sólo acreditado el fraude, podremos levantar el velo societario.

Aporte de nuestro Bufete Corresponsal en PERU, HAUYON & HAUYON ABOGADOS ECONOMISTAS S.A.C.  Enviado desde Lima el 30 (30) de abril en el año dos mil catorce (2014)

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El Derecho de alimentos de los menores. DOCTRINA ECUATORIANA

En el Ecuador, como en la mayoría de los países Latinoamericanos, existe el Derecho de alimentos, el cual se puede definir como la el Derecho que tiene una persona, en calidad de acreedor alimentario, para exigir de otra persona, en calidad de denominada deudor alimentario, el pago de un valor necesario para la subsistencia de los menores a su cargo, en virtud del parentesco consanguíneo, de la adopción, del matrimonio o del divorcio.

La pensión por concepto de alimentos se la fija de mutuo acuerdo o a través de la justicia ordinaria, a través de la autoridad competente, en este caso un juez de lo civil, quien para fijar el valor de la pensión alimenticia deberá analizar los ingresos del deudor alimentario y el número de menores que tiene a su cargo el acreedor alimentario.

El Consejo Nacional de la Niñez y de la Adolescencia ajusta anualmente las pensiones alimenticias, ajuste que lo hace tomando en cuenta el salario básico mensual de los trabajadores en general, el cual para el año 2014 se fijó en US$ 340.

Para el caso de un deudor alimentario que tenga un sueldo de US$ 400 dólares mensuales, y un hijo menor de 5 años, el valor de la pensión alimenticia será el equivalente al 27,2% de su ingreso neto. Para el mismo ingreso, con tres hijos mayores de 5 años, la pensión alimenticia será el equivalente al 54,23% de su ingreso neto.

La naturaleza de la pensión alimenticia se debe a la necesidad humanitaria de que los menores cuenten con un sustento para poder cubrir diversos gastos tales como educación, alimentación, salud, vestimenta, vivienda, entre otros.

En el año 2009, la Asamblea Nacional promulgó la Ley Reformatoria al Código de la Niñez y de la Adolescencia, a través del cual se incluyeron importantes reformas, entre las cuales se encuentran el hecho de que la calidad de deudor alimentario puede recaer sobre el padre o la madre del menor, y adicionalmente por excepción sobre sus tíos o abuelos, con el fin de que se obligue al pago de la pensión alimenticia en caso de falta del primer deudor alimentario. Evidentemente el incumplimiento de esta obligación acarrea una pena privativa de libertad, la primera vez hasta por 30 días, en caso de reincidencia de 60 días y hasta un máximo de 180 días, apremio personal que recae sobre el deudor alimentario principal, o sobre quien la autoridad competente determine que recae dicha obligación.

Otra reforma importante es el hecho de que el deudor alimentario tendrá la obligación de pagar la pensión alimenticia hasta que el menor tenga 22 años de edad, siempre y cuando éste sea dependiente económico y se encuentre cursando estudios de nivel superior.

En definitiva, el legislador ha pretendido buscar que los menores no queden desprotegidos ni vulnerables cuando sean sujetos de situaciones desfavorables, como lo es un divorcio, razón por la cual los mecanismos de asistencia al acreedor alimentario se deben seguir desarrollando.

Aporte de nuestro Bufete Corresponsal en ECUADOR, CORPORATE CONCULTING GROUP.  Enviado desde Quito al primer (1) días del mes de abril en el año dos mil catorce (2014)

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EL CONCURSO DE ACREEDORES: ¿SOLUCIÓN O FRACASO? DOCTRINA ESPAÑOLA

Si hace algunos años hubiéramos preguntado a personas ajenas al mundo jurídico por el concurso de acreedores, la mayor parte de ellas hubiera contestado con signos de evidente desconocimiento; a lo sumo, hubieran contestado “sí, la antigua suspensión de pagos”. De hecho, durante varios años, muchos de los operadores jurídicos no especializados seguían denominando al concurso como suspensión de pagos.

En apenas cuatro años, todo ha cambiado: actualmente, casi todo el mundo ya sabe, mal que bien, lo que es un concurso de acreedores. Incluso no es extraño, en conversaciones de bar, escuchar expresiones como “voy a tener que meter un 5.3” (o tras la reforma, “un 5 bis”), o acaloradas discusiones sobre el cómputo necesario para la aprobación de un convenio de acreedores.

El concurso de acreedores ha llegado a la vida cotidiana. No es extraño: los medios de comunicación informan de que clubs deportivos, entidades financieras, empresas del sector de la automoción, promotoras y constructoras, incluso notarías y farmacias, han entrado en concurso de acreedores. Quien más quien menos, todo el mundo conoce a empresas cercanas que están sufriendo la situación de concurso de acreedores, con todo lo que ello implica: expedientes de regulación de empleo, casi siempre extintivos, cientos de acreedores que no cobrarán sus créditos, y que a su vez se verán obligados muchos de ellos a declararse en concurso de acreedores, etc.

Frente a tal situación, el legislador ha reaccionado con dos reformas legislativas, la primera de ellas en marzo de 2.009, y la segunda mediante la Ley 38/2011, que entró en vigor el 1 de enero de este difícil año 2.012 que todos deseamos que llegue a su fin (aunque nadie nos asegura que 2013 vaya a ser mejor), y que supone, según se dice en su propia exposición de motivos, una reforma global, que sin alterar los principios esenciales de la Ley Concursal, pretende tanto corregir los errores detectados en la práctica, como colmar las lagunas existentes en dicha norma.

En cualquier caso, no es la finalidad de este breve artículo desarrollar ni el contenido de la reforma, ni el juicio crítico que la misma pueda merecer. Sino más bien, como apunta el título del mismo, reflexionar sobre la percepción que del concurso de acreedores tienen los empresarios y los ciudadanos en general.

Se ha escrito mucho en la doctrina sobre el estigma que siempre ha supuesto, en nuestro país, el hecho de encontrarse en suspensión de pagos, (o recientemente en situación de concurso de acreedores) a diferencia de lo que ocurre en otros países, donde dicha situación, al parecer, es percibida con mayor normalidad. Al fin y al cabo, que la empresa no pueda cumplir con sus obligaciones de pago, es el reconocimiento de un fracaso. O al menos así se ha percibido de forma mayoritaria hasta la actualidad. Por más que los teóricos del Derecho Concursal pretendieran lo contrario, apuntando que podía ser una solución para la empresa en crisis, lo habitual era (con las lógicas excepciones) que la empresa solicitara el concurso cuando no había más remedio, en situación prácticamente terminal.

En la situación de crisis generalizada que vivimos desde hace cuatro años (y cuyo fin todavía no vislumbramos), y como consecuencia de la generalización antes comentada de los concursos de acreedores, que parecen afectar ya de forma indiscriminada a todo tipo de empresas y particulares, con independencia de su magnitud, sector y cualesquiera otras circunstancias, la percepción del concurso de acreedores como estigma comienza, a mi juicio, a diluirse, pues incurrir en dicha situación no tiene por qué ser resultado de un fracaso individual, sino más bien el síntoma de un fracaso colectivo, de la crisis global que afecta a nuestra economía.

No es mucho, pero tampoco es poco: tal vez ahora, superando dicha concepción del concurso como fracaso, podamos avanzar hacia la concepción del concurso de acreedores como posible solución a los problemas de las empresas en crisis, empresas viables que ante situaciones de insolvencia transitoria (que no de quiebra definitiva: aquí tampoco existen los milagros) puedan encontrar mediante los mecanismos regulados en la Ley Concursal, los acuerdos de refinanciación, la suspensión de los embargos, o la posibilidad de alcanzar acuerdos con los acreedores a través del oportuno convenio (por citar sólo algunos de dichos mecanismos) la oportunidad para conseguir la que debía de ser la finalidad primordial del concurso de acreedores (aunque estadísticamente apenas se cumpla en un 5% de los casos): la continuidad de la empresa y, por ende, la conservación de los puestos de trabajo.

 

Aporte de nuestro Bufete Corresponsal en España, SMF Monclus.  Enviado desde zaragoza a los treinta y un (31) días del mes de marzo en el año dos mil catorce (2014).

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APUNTES DE ALIMENTOS. DOCTRINA MEXICANA 

En el presente texto se pretende mostrar groso modo la institución de los alimentos en México, esperamos sea de ayuda al lector.

CONCEPTO

La Suprema Corte de Justicia de la Nación, el máximo órgano del Poder Judicial de los Estados Unidos Mexicanos, en su obra Temas selectos de derecho familiar (alimentos), ha definido a los alimentos como:

“Los satisfactores que, en virtud de un vínculo reconocido por la ley, una persona con capacidad económica debe proporcionar a otra que se encuentra en estado de necesidad, a efecto que esta ultima cuente con lo necesario para subsistir y vivir con dignidad”

Aunque vale la pena aclarar, que de conformidad diversos criterios publicados el veintiocho de marzo del año dos mil catorce en el Semanario Judicial de la Federación, (es un medio de difusión oficial de los criterios judiciales relevantes en México), se determina que el juzgador puede fijar una pensión alimenticia de forma cautelar en un juicio de paternidad cuando en el juicio existen elementos que hacen presumir prima facie en alto grado de verosímil la existencia de la relación filial.

Se hacen notar estos criterios, en virtud de ya no es necesario el vínculo reconocido por la ley, para generar la obligación de pagar alimentos, sin embargo, vale la pena destacar dos aspectos:

1.-  No se fijan los alimentos con la simple interposición de la demanda de paternidad, sino que deben existir elementos de gran peso para presumir la existencia de relación filial, como lo es la prueba de ADN; y

2.- Los criterios que sostienen estó son tesis aisladas, es decir, el juzgador posee discrecionalidad para su aplicación o no, aunque dada la tendencia actual, es posible que se vuelvan jurisprudencia, la cual es de observancia obligatoria en términos establecidos en el artículo 217 de la Ley de Amparo.

A continuación y para facilidad de estudio me permito trascribir los criterios antes señalados:

JUICIO DE PATERNIDAD. CUANDO EL ACTOR SEA UN MENOR, SI EXISTEN ELEMENTOS QUE HACEN PRESUMIR, PRIMA FACIE, EN ALTO GRADO VEROSÍMIL LA EXISTENCIA DE LA RELACIÓN FILIAL, ES VÁLIDO SUSTENTAR LA MEDIDA CAUTELAR DE PENSIÓN ALIMENTICIA PROVISIONAL, MEDIANTE LA INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS Y DIRECTRICES PROTECTORES CONTENIDOS EN LOS DOCUMENTOS INTERNACIONALES Y A LOS PRINCIPIOS INTERNOS DE INTERPRETACIÓN CONFORME Y PRO HOMINE.

Aunque documentos internacionales como la Convención sobre los Derechos del Niño en sus artículos 3, 4, 6, 18 y 27; la Convención Americana sobre Derechos Humanos en sus artículos 1, 19 y 26 y la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias en sus artículos 4, 5, 6 y 7, no contienen en específico, una disposición o condición de aplicación por adecuación inmediata, que disponga que en los juicios de filiación o paternidad, en que algún menor sea actor, se decretará como medida provisional el pago de los alimentos provisorios; y tampoco se dispone que será procedente la medida cautelar en esa clase de juicios, cuando en el procedimiento se desahogue la prueba pericial y su resultado positivo permita tener probado el lazo filial de manera presuntiva, antes del dictado de la sentencia. Sin embargo, dichos documentos internacionales contienen principios y directrices protectores, como los que señalan: consideración primordial basada en el interés superior del menor; los Estados le asegurarán la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar y cumplirán las normas protectoras; buscarán la efectividad de sus derechos hasta el máximo, como los inherentes a su supervivencia, en un nivel de vida adecuado para su desarrollo; que tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de los alimentos; que es derecho del menor gozar de medidas de protección que su condición requiere; que toda persona tiene derecho a recibir alimentos, sin distinción de nacionalidad, raza, sexo, religión, filiación, origen o situación migratoria, o cualquier otra forma de discriminación; y que las decisiones en tal sentido, no prejuzgan acerca de las relaciones de filiación y de familia entre el acreedor y el deudor de alimentos, conforme al ordenamiento jurídico interno, los que obligan a los Estados y a sus autoridades, como a los Jueces, a actuar de una manera especial a favor de los niños, lo que se consigue mediante la aplicación de dichos principios observándolos a la luz del régimen interno. Así, el juzgador, atento a ellos y a los principios internos de interpretación conforme y pro homine, en términos de los artículos 1o. y 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, debe privilegiar la interpretación de las normas más favorables a favor de los menores, eligiendo aquella que mejor se ajuste a lo dispuesto en la Constitución, y actúe de una manera más protectora de sus intereses, interpretando y argumentando con base en principios, para lograr la efectividad de los derechos fundamentales, frente al vacío legal. Por tanto, el juzgador debe ponderar que cuando se demanda el reconocimiento de paternidad, está obligado a tener presente que dicha demanda no sólo se relaciona con el derecho que tiene el menor a indagar y conocer la verdad sobre su origen, sino que ese conocimiento involucra los derechos que le resultan fundamentales como los alimentos. Luego, si en el juicio de paternidad existen elementos que hacen presumir, prima facie, en alto grado verosímil la existencia de la relación filial, es válido sustentar la medida cautelar de pensión alimenticia provisional, mediante la interpretación y aplicación de dichos principios y de la interpretación de la ley interna.

DÉCIMO PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo en revisión 276/2013. 29 de noviembre de 2013. Mayoría de votos. Disidente: Daniel Horacio Escudero Contreras. Ponente: Indalfer Infante Gonzales. Secretario: Eduardo Jacobo Nieto García.

Época: Décima Época, Registro: 2006058, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tesis: Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Publicación: viernes 28 de marzo de 2014 10:03 h, Materia(s): (Constitucional, Civil), Tesis: I.11o.C.51 C (10a.)

ALIMENTOS PROVISIONALES EN EL JUICIO DE PATERNIDAD. PUEDEN DECRETARSE, CUANDO EN EL PROCEDIMIENTO SE DESAHOGA POSITIVA LA PRUEBA DE ADN, YA QUE POR SU IDONEIDAD, EL VÍNCULO PATERNO FILIAL NACE PRIMA FACIE EN ALTO GRADO VEROSÍMIL, POR LO QUE ES DABLE CONCEDER DICHA MEDIDA CAUTELAR A CARGO DEL PRESUNTO PROGENITOR Y EN BENEFICIO DEL PRETENDIDO HIJO.

Con base en los artículos 1o. y 4o. constitucionales, que consagran los principios pro homine y del interés superior del menor, y que ordenan hacer la interpretación conforme de normas internas, como los artículos 941 y 942 del Código de Procedimientos Civiles; 282, apartado A, fracción II, del Código Civil; y 52, fracciones II, IV y VII de la Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia, todos del Distrito Federal, se tiene que resulta más benéfica para los menores la aplicación de la regla en interpretación sistemática, que posibilita el actuar oficioso de los Jueces de lo familiar en los asuntos que, aunque no sean divorcios o controversias familiares, sí sean de aquellos en los que se vean afectados los derechos de los menores como en los juicios de paternidad, en los que el Juez puede desplegar sus facultades oficiosas, para decretar alimentos provisionales cuando en el cauce del procedimiento de filiación se desahogue positiva la prueba pericial en ADN y configure la apariencia del buen derecho pues, tal resultado permite presumir la existencia del vínculo paterno filial prima facie en alto grado verosímil; en tanto que la medida cautelar se justifica por la existencia de un estándar probatorio menos rígido dado el carácter sumario e instrumental de la providencia, sin desatender el peligro de la demora donde están en juego la subsistencia y el eventual daño que podría ocasionar la falta de alimentos si éstos no están garantizados; de manera que el juzgador dentro del nuevo marco del examen de los derechos humanos, debe buscar soluciones que concuerden con la urgencia de los alimentos, facilitando a los menores su acceso, interpretando las normas, prefiriendo los principios y evitar que el rigor de las formas pueda frustrar los derechos tutelados por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

DÉCIMO PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo en revisión 276/2013. 29 de noviembre de 2013. Mayoría de votos. Disidente: Daniel Horacio Escudero Contreras. Ponente: Indalfer Infante Gonzales. Secretario: Eduardo Jacobo Nieto García.

Época: Décima Época, Registro: 2006037, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tesis: Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Publicación: viernes 28 de marzo de 2014 10:03 h, Materia(s): (Constitucional, Civil), Tesis: I.11o.C.49 C (10a.)

ALIMENTOS PROVISIONALES EN EL JUICIO DE PATERNIDAD. INTERPRETACIÓN CONFORME DE LOS ARTÍCULOS 941 Y 942 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES; 282, APARTADO A, FRACCIÓN II, DEL CÓDIGO CIVIL Y 52, FRACCIONES II, IV Y VII, DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA, TODOS DEL DISTRITO FEDERAL.

En el nuevo paradigma de protección de los derechos humanos, los Jueces del país -al igual que todas las demás autoridades del Estado Mexicano-, deben interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los cuales el Estado Mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas con la protección más amplia; en este tenor, cuando hay varias interpretaciones jurídicamente válidas, los Jueces deben, partiendo de la presunción de constitucionalidad de las leyes, preferir aquella que hace a la ley acorde a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar el contenido esencial de estos derechos. Una primera interpretación literal y en estricto sensu de los invocados preceptos, arroja que los alimentos provisionales, sólo podrían fijarse en un procedimiento o controversia familiar o en el juicio de divorcio. No obstante, de la interpretación lato sensu sistemática y teleológica de estos preceptos, se advierte que el Juez de lo familiar estará facultado para intervenir de oficio, no sólo en los juicios en que se afecte a la familia, en el concepto propiamente dicho o en juicios de divorcio, sino en cualquier otra controversia, juicio o procedimiento contencioso, como los que tienden a establecer o afectar el parentesco, la paternidad y la filiación, por lo que esas facultades las puede desplegar también en otros asuntos, aunque no sean controversias familiares propiamente dichas, ni juicios de divorcio. Este tribunal considera que debe preferirse esta segunda interpretación, pues puede advertirse que, de manera general, la clase de procedimientos enunciados están reconocidos como «controversias familiares», no sólo porque estén basados en la existencia o no de un núcleo familiar, sino porque su contenido sustancial es inherente al conjunto de derechos y obligaciones que componen el universo del derecho familiar, entre los que, desde luego, se encuentran las acciones que tienden al establecimiento del parentesco, la paternidad o la filiación; así se entiende cuando la ley refiere que el Juez puede desplegar sus facultades, como la de fijar alimentos provisionales, desde que se reciba la demanda, la controversia o la solicitud de divorcio, es decir, es indistinto la clase de juicio o procedimiento; de lo contrario, no se conseguirían los fines que el legislador dispuso para proteger a los menores si hubiera diferenciado o limitado el uso de las facultades oficiosas del Juez familiar a los asuntos en los que no haya familia como presupuesto. Se sostiene esta interpretación de dichas normas, porque del examen armónico, unas con otras, queda evidenciado que el sistema jurídico tiene una lógica interna propia y posee una coherencia intrínseca y objetiva que justifica acudir a unos preceptos, como los que autorizan el dictado de medidas cautelares, para aclarar el significado de otros, que se refieren a las distintas clases de juicios o procedimientos de los que conocen los Jueces familiares.

DÉCIMO PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo en revisión 276/2013. 29 de noviembre de 2013. Mayoría de votos. Disidente: Daniel Horacio Escudero Contreras. Ponente: Indalfer Infante Gonzales. Secretario: Eduardo Jacobo Nieto García.

Época: Décima Época, Registro: 2006036, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tesis: Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Publicación: viernes 28 de marzo de 2014 10:03 h, Materia(s): (Constitucional, Civil), Tesis: I.11o.C.50 C (10a.)

CARACTERÍSTICAS DE LOS ALIMENTOS

La Suprema Corte de Justicia de la Nación, en su obra Temas selectos de derecho familiar (alimentos), señala que las características del derecho-deber alimentario son:

a)    Que tiene su origen en la ley: Es decir, el origen no viene de ningún pacto o convenio, ni de las voluntades del acreedor o del obligado, puesto que los convenios que se lleguen a celebrar es el modo en que han de ser proporcionados, pero la propia obligación tiene su origen en la ley.

b)    Es de orden público e interés social, aunado a que viene de la ley, esto obedece a la intención del estado de la protección de la persona que no tiene forma de obtener alimentos y se encuentra en imposibilidad real de procurárselos por sí mismo.

c)    Es reciproco, el que tiene obligación de proporcionarlos, a su vez también tiene derecho de recibirlos.

d)    Es personalísimo, se trata de una relación jurídica intuito personae.

e)    Es condicional. Aclarando que lo señala así, puesto que en la medida en que solo existe cuando se reúnen todos los elementos exigidos por la ley, tanto en relación con la persona que debe ministrarlos como los que tienen derecho a recibirlos.

f)     Es intransferible, toda vez que es una obligación personal que ni la deuda o el derecho pueden transferirse y la muerte de uno de ellos trae el fin de la relación.

g)    Es inembargable, esto debido que es lo necesario para la subsistencia del acreedor.

h)   Es imprescriptible, es decir, la obligación de dar alimentos no se extingue con el paso del tiempo.

i)     Es irrenunciable, el acreedor no esta facultado para renunciar a su derecho, so pena de nulidad de dicha renuncia.

j)      Es intransigible, no son objeto de transacción.

k)    Es proporcional, es decir, se estima en base a la necesidad de uno y la capacidad económica del otro.

l)     Dinámico, atienden a circunstancias cambiantes.

m)  Es prorrateable, cuando son varios los deudores, la obligación debe dividirse entre ellos en proporción a sus haberes.

n)   Es subsidiario, es una obligación sucesiva que atiende a la graduación del parentesco, lo que implica que solo se establece el cargo de los parientes más lejanos ante la falta o imposibilidad de los más cercanos.

o)    Es de carácter preferente, es sobre los ingresos y bienes del obligado.

p)    No es compensable, cuando dos personas reúnen la calidad reciproca de acreedor y el deudor y su efecto es extinguir la obligación.

q)    Su cumplimiento parcial no lo extingue, toda vez que la obligación de proporcionar los alimentos es de tracto sucesivo, pues se siguen generando mientras el acreedor los necesite.

FUENTES DE OBLIGACIÓN ALIMENTARIA

a)    Matrimonio. Busca la protección de los intereses superiores de la familia, como lo es la protección de los hijos y la mutua ayuda entre los cónyuges.

Así las cosas, la finalidad del matrimonio es la ayuda mutua en la lucha de su existencia, por tal motivo, esta ayuda mutua justifica los alimentos con motivo de la unión matrimonial.

b)    Divorcio. En México, no se extingue la obligación de dar alimentos al cónyuge con la disolución del vínculo matrimonial, puesto en los lugares en donde aún sigue vigente el divorcio necesario, el cónyuge culpable se encuentra obligado a dar alimentos al inocente durante un tiempo igual al que duró el matrimonio.

 En los casos de divorcio voluntarios, también se pueden pactar alimentos a favor de alguno de los cónyuges y es obligatorio pactar la forma de proporcionarlos a favor de los menores e incapaces.

Cuando el cónyuge trabaja y sus ingresos son insuficientes para satisfacer sus necesidades o al cónyuge que tenga necesidad de los mismos, durante el matrimonio se dedico preponderantemente al hogar, se haya dedicado al cuidado de los hijos, este imposibilitado para trabajar o carezca de bienes, por lo cual el juzgador tomara circunstancias en concreto para fijarlos.

Destacando que no es conditio sine qua non que los esposos hayan tenido hijos para decretar la pensión a favor de uno de ellos.

c)    Nulidad de matrimonio. Como diría Sabina, “habrá unos que sí, habrá otros que no”, y es que en algunas legislaciones determinan que una vez decretada la nulidad, se puede decretar alimentos a favor del cónyuge que se haya casado de buena fe, y otros como en el Estado de México, señalan que la declaración de nulidad extingue toda relación legal entre cónyuges.

d)    Concubinato. Toda vez que la legislación ha llegado a reconocer que en materia de alimentos, los concubinos tienen los mismos derechos que los cónyuges. Aunque vale la pena precisar que hay legislaciones nacionales que permiten el pago de alimentos después de concluido el concubinato y otras que no.

e)    Parentesco. En México se reconocen tres tipos de parentesco, los cuales son: por consanguinidad, civil (adopción) y afinidad. Siendo únicamente los dos primeros los que generan el derecho-deber alimentario.

f)     Testamento. El testador está obligado a dejar alimentos a determinadas personas y de no hacerlo el testamento se tiene por inoficioso.

 g)    Sociedad de convivencia (Distrito Federal), Pacto civil de Solidaridad (Coahuila de Zaragoza), libre convivencia (Jalisco), enlace conyugal (Colima) y en un futuro Sociedades civiles de convivencia (Campeche). Son uniones creadas o que van a ser creadas en dichos estados que permiten la unión de dos personas del mismo sexo, aunque es válido la unión tradicional bajo estas figuras.

Así las cosas, estas figuras reconocen el derecho-deber de proporcionarse alimentos de forma reciproca.

Respecto del matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo en el Distrito Federal y Quintana Roo, vale la pena puntualizar que: aunque solo en dichas legislaciones se permite el matrimonio homosexual, dichas uniones tienen validez total en las demás entidades federativas, y en consecuencia, aunque se encuentren viviendo en otro estado en donde no sea permitido este tipo de uniones, las autoridades están obligadas a conocer de los juicios en donde se reclamen alimentos.

Al respecto me permito trascribir la jurisprudencia firme para facilidad de estudio:

MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO EN EL DISTRITO FEDERAL. TIENE VALIDEZ EN OTRAS ENTIDADES FEDERATIVAS CONFORME AL ARTÍCULO 121 DE LA CONSTITUCIÓN GENERAL DE LA REPÚBLICA (ARTÍCULO 146 DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL, REFORMADO MEDIANTE DECRETO PUBLICADO EN LA GACETA OFICIAL DE LA ENTIDAD EL 29 DE DICIEMBRE DE 2009).

Conforme al sistema federal, las entidades federativas son libres y soberanas en todo lo concerniente a su régimen interior, aunque gozan de una independencia limitada en tanto deben respetar en todo momento el Pacto Federal; por tanto, el hecho de que en una entidad se regule de determinada manera una institución civil, no significa que las demás deban hacerlo en forma idéntica o similar, como tampoco que se limite o restrinja la facultad de una entidad para legislar en sentido diverso a las restantes, por lo que si bien es cierto que el artículo 146 del Código Civil para el Distrito Federal sólo tiene obligatoriedad en dicho territorio, en virtud de que cada entidad legisla para su propio ámbito territorial, también lo es que la regla contenida en la fracción IV del artículo 121 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, referente a que los actos del estado civil que se encuentran ajustados a las leyes de un Estado tendrán validez en los otros, implica el reconocimiento pleno de que todo acto del estado civil que se lleve a cabo cumpliendo con las formalidades contenidas en la ley de una entidad, será válido en las demás, aun cuando no guarde correspondencia con su propia legislación. En tal sentido, es el propio artículo 121 constitucional el que, en aras de salvaguardar el federalismo y la seguridad jurídica de los gobernados, prevé el deber constitucional para los demás Estados de otorgar dicho reconocimiento.

Acción de inconstitucionalidad 2/2010. Procurador General de la República. 16 de agosto de 2010. Mayoría de nueve votos. Disidentes: Sergio Salvador Aguirre Anguiano y Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: Sergio A. Valls Hernández. Secretaria: Laura García Velasco.

El Tribunal Pleno, el cuatro de julio en curso, aprobó, con el número 12/2011, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a cuatro de julio de dos mil once.

Época: Novena Época, Registro: 161270, Instancia: Pleno, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXIV, Agosto de 2011, Materia(s): Constitucional, Tesis: P./J. 12/2011, Página: 875

En esa tesitura, y de conformidad con el artículo 1 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que impone al juzgador aplicar el principio pro persona, considero que el concubinato o las uniones entre personas del mismo sexo que se formaron en una entidad donde son permitidas, pueden ejercer su derecho a reclamar alimentos en otra entidad en donde no estén permitidas, siempre y cuando acrediten que en la otra entidad se formo la sociedad o concubinato.

Asimismo, destaco que si un concubino reclama alimentos después de concluido el concubinato y la legislación del estado no contempla como acreedor alimentista al ex concubinario, por ende no se le pueden decretar alimentos al concubino sea un concubinato homosexual o heterosexual, pues la ley no lo contempla.

FORMAS DE CUMPLIMIENTO.

 En primer lugar, la principal forma de cumplimiento de los alimentos es la que se hace de forma espontanea o en base a un convenio judicial, pero en el supuesto en que las partes no lleguen a un acuerdo en cuanto al monto y forma de pago de la pensión, necesariamente se deberá acudir a un órgano judicial.

En México la organización judicial es variada dado que cada estado tiene sus propias legislaciones y los órganos que administran justicia también varían, pero por lo general, se sigue el siguiente procedimiento:

Lo primero que se debe hacer, es acudir al Juez Familiar de Primera Instancia del domicilio en donde habitan los acreedores alimentistas o el del domicilio del deudor.

Se puede presentar una demanda en forma asistido de un abogado particular o pedir los alimentos por comparecencia. En este segundo supuesto, el juez asigna al compareciente un defensor de oficio.

El Juzgador al admitir la demanda, fija las medidas provisionales, cautelares o precautorias, ya sea a petición de parte o porque el propio juzgador advierta la necesidad de fijarlas de oficio. Entre las medidas, se encuentra el aseguramiento de alimentos de los acreedores alimentistas, que por lo general es un oficio de descuento que se gira al domicilio laboral del demandado.

Destacando que existen diverso criterios federales que señalan, que los alimentos provisionales se pueden fijar sin audiencia del deudor, pues la naturaleza de los mismos así lo permiten, puesto que los mismos son considerados de orden público, intereses social y de extrema necesidad, siendo únicamente necesario acreditar el vinculo reconocido por la ley o en caso de un juicio de paternidad acreditar los elementos que hacen presumir, prima facie, en alto grado verosímil la existencia de la relación filial.

Dichos alimentos provisionales perduraran lo que dure el juicio, una vez dictada la sentencia definitiva, el Juzgador debe fijar una pensión alimenticia definitiva, que puede ser sea igual, mayor o menor a la provisional o en su caso, absolver al demandado del pago de alimentos.

En México no termina el litigo con la sentencia definitiva, puesto que en contra de esta sentencia, se puede interponer un recurso de apelación el cual no suspende la ejecución y que conoce un órgano de mayor jerarquía denominado Sala es quien conoce de la legalidad y también dicta una sentencia, en contra de la sentencia de la Sala se puede interponer un juicio de amparo directo, el cual va a conocer un Tribunal Colegiado de Circuito, quien también emite su propia sentencia y en contra de dicha resolución y por casos excepcionales se puede interponer el Recurso de Revisión, el cual conoce la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Sin embargo, como la presente tesina es de alimentos, no nos vamos a distraer más allá de la fijación de alimentos provisionales.

Aporte de nuestro Bufete Corresponsal en México, FERNANDEZ CHAVIRA Y ASOCIADOS.  Enviado desde Tlalnepantla de Baz, Estado de México a los treinta y un (31) días del mes de marzo en el año dos mil catorce (2014).