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El mecanismo de solidaridad, la MLS y los jugadores libres.

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El mecanismo de solidaridad, junto con la indemnización por formación, se configura como uno de los pilares básicos del Reglamento FIFA sobre el Estatuto y la Transferencia de Jugadores (RETJ), reconociendo a los clubes formadores el derecho a percibir un determinado importe cuando un jugador al que han formado es transferido durante la vigencia de su contrato.

Así se ha pronunciado en reiteradas ocasiones la Cámara de Resolución de Disputas de FIFA (CRD) al determinar que la finalidad de la contribución solidaria es que “the system is meant to foster the training and education of young players by awarding a contribution to the club(s) that had trained the player during the beginning of his career throughout his entire sporting activity

Como es por todos sabido, el RETJ regula el funcionamiento del mecanismo a lo largo del Anexo 5 y, por lo que aquí interesa, podemos destacar los siguientes aspectos para que se devengue la contribución solidaria a favor de los clubes formadores del jugador transferido:

  • En primer lugar, es preciso que el jugador sea profesional;
  • Asimismo, que la transferencia ocurra durante el periodo de vigencia del contrato del jugador;
  • Por otro lado, es indiferente que se trate de una transferencia permanente o temporal para que se genere el derecho a cobro y
  • Finalmente, y de capital importancia para este artículo, la transferencia del jugador debe acordarse a cambio de contraprestación económica, representando la contribución solidaria un 5% de “cualquier indemnización” pagada al club anterior en el marco de esa transferencia.

 Así, no se devengará el mecanismo de solidaridad en aquellos casos en que la transferencia se produzca tras la finalización del anterior contrato de trabajo del jugador –los comúnmente llamados “agentes libres”–, ni tampoco cuando la transferencia se acuerde a coste cero.

El “Reglamento sobre el Estatuto y Transferencia de Jugadores” establece que si un jugador profesional es transferido antes del vencimiento de su contrato, el club o los clubes que contribuyeron a su educación y formación recibirán una parte de la indemnización pagada al club anterior. 5 De acuerdo al Reglamento, para que se genere el derecho al cobro de la Contribución de Solidaridad deben darse, conjuntamente, los siguientes dos requisitos: a) Transferencia de un jugador profesional; b) Durante la vigencia de su contrato, es decir, antes del vencimiento del mismo.-

El anexo 5.1 del Reglamento del Estatuto de Transferencia del Jugador establece que corresponde el Mecanismo de Solidaridad cuando un jugador profesional se transfiere durante la vigencia de un contrato.

​La contribución es el 5% de cualquier indemnización, excluida la indemnización por derechos de formación.

​Ese porcentaje se deduce para distribuir proporcionalmente entre los clubes o el club (dependiendo el caso), que formaron al jugador desde los 12 hasta los 23 años.

​El artículo 21 del RETJ, dice que corresponde aplicar este Mecanismo cuando el jugador profesional se transfiere antes del vencimiento de su contrato.

​En estos casos el club o los clubes que contribuyeron a la educación y formación del jugador deberán cobrar la indemnización.

​El reconocimiento FIFA lo otorga a partir de los 12 años por los recursos invertidos en un jugador.

​El mecanismo de solidaridad opera cuando un futbolista es transferido o cedido a préstamo cuando aún tiene contrato vigente, el nuevo club del jugador debe repartir un 5 por ciento del monto del pase entre aquellos clubes que hayan participado en la formación del deportista entre las temporadas comprendidas entre los 12 y los 23 años.

Desde los 12 a los 15 años se recibe un 0,25 por ciento del total del pase (por año en el club formador) y entre los 16 y 23 años un 0, 5 por ciento.

​Es decir, el mecanismo de solidaridad supone la distribución del  5 por ciento del precio de cada transferencia  internacional a repartirse entre todos los clubes formadores entre los 12 y los 23 años.

​Quien debe pagar este porcentual es el club adquirente, aunque reteniéndolo del monto acordado por la transferencia con el club vendedor.

​En este instituto no existe límite temporal para el cobro de la indemnización, debiendo abonarse la contribución con cada una de la transferencia del jugador, durante toda la vida deportiva del jugador.

​Quien está obligado al pago es el nuevo club que debe indemnizar al club o clubes formadores. El nuevo club tiene la responsabilidad de distribuir y calcular el monto con el o los clubes formadores tal cual figura en el pasaporte del jugador.

​Para calcular la indemnización se hace en base al precio de la transferencia, excluyendo la indemnización por formación.

​Según la jurisprudencia que viene aplicándose hace más de 10 años esta indemnización corresponde pagarla solo en las transferencias internacionales. Solo es aplicable una indemnización por el mecanismo de solidaridad entre equipos de una misma asociación, cuando exista una reglamentación que así lo prevea.

​El mecanismo de solidaridad no se aplica a los jugadores libres algo que a todas luces aparece como injusto frente a los clubes formadores, ya que ambos fueron formados con las mismas infraestructuras y los mismos gastos.

​EL mecanismo de solidaridad se debe abonar a más tardar  dentro de los 30 días siguientes a la inscripción del jugador o, en el caso de pagos parciales, 30 días después de la fecha de dichos pagos(Art. 2.1 del anexo 5).

La suma del 5 por ciento a distribuir por este mecanismo deberá calcularse sobre el valor entero de la transacción, no solo por la suma pagada efectivamente .Es decir, es el valor total de la transferencia, si por ejemplo se cedió un jugador como parte de la transacción deberá valuarse también el valor económico del jugador.

​También corresponde el pago de esta indemnización cuando el intercambio no es por dinero sino por jugadores,  la Cámara de Resolución de Disputas interpreta que indirectamente es un acuerdo financiero, ya que las cualidades deportivas de un jugador tienen valor económico.

​En este caso, la C.R.D. toma como monto económico para indemnizar el valor de la anterior transferencia del futbolista que ahora el demandante intercambia con el club demandado.

​En otras resoluciones toma el valor promedio de los dos jugadores para hacer el cálculo.

​En el particular caso que haya una transferencia doméstica, entre clubes de la misma asociación, pero el jugador se haya formado en un club de otra asociación la jurisprudencia tiene mayoritariamente dicho que no es aplicable el mecanismo de solidaridad ( TAS/CAS Aso, A, Argentinos Juniors vs Villarreal CFSAD. 4-12-07)

​Recientemente La MLS (Major League Soccer) de los Estados Unidos se adecua a las normas del llamado “régimen FIFA”

​Esta liga cobrará y pagará el mecanismo de solidaridad.

La medida se implementa como defensa por la fuga de sus jóvenes jugadores.

Sucedieron casos resonantes en los que jóvenes promesas del fútbol norteamericano firmaron su primer contrato en Europa, viéndose así perjudicados los clubes de la MLS que vienen aumentando sus inversiones en la infraestructura y en la formación de nuevos jugadores de fútbol.

Según la liga, las razones por las que se toma la medida tienen que ver con las compensaciones que se darán por los jugadores que se formaron en la MLS y firman contratos fuera de los Estados Unidos y Canadá.

Muchos se preguntan por qué ahora y no antes. Los clubes afiliados a la MLS contestan que han invertido mayor cantidad de dinero en las academias formativas (más de 75 millones en el año 2018 y esa suma sigue en aumento) y además crece el interés por jugadores con matriz estadounidense.

Recordemos que la MLS no es afiliada de la FIFA; la que sí es afiliada es la US Soccer (Federación Nacional).

La MLS es una liga privada que ha decidido a través de sus clubes adheridos, incorporarse a los reglamentos de FIFA.

El mecanismo de solidaridad está en el centro de una polémica en los Estados Unidos, ya que el Crossfire Premier, un club con sede en Redmond, Washington, quiere lograr un porcentaje de la tarifa de transferencia entre los clubes Seattle Sounders y Tottenham cuando el jugador DeAndre Yedlin se fue al extranjero. Actualmente el caso se encuentra en la FIFA.

La nueva postura de la MLS podría ayudar al reclamo del Pennsylvania Classics por Christian Pulisic. Este jugador de veinte años fue comprado por el Chelsea al Borussia Dortmund en 64 millones de euros, precio récord para un jugador estadounidense.

LA CAUSA JUSTA, JUGADOR LESIONADO Y EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

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Una sentencia del Tribunal de Arbitraje Deportivo nos da la noción de “causa justa” permitiendo a una de las dos partes (el jugador o el club) rescindir el contrato de trabajo que los vincula por adelantado.

Un jugador brasileño fue contratado el 25 de julio de 2010 por el Qatari Club de AL Khor SC por un período de 3 años. El 24 de mayo de 2011, el Club indicó que el jugador “terminó sus servicios“.

El jugador, impugnando este incumplimiento, luego apeló a la Cámara de Resolución de Disputas de la FIFA, que ordenó al Club, el 31 de octubre de 2013, pagar al Jugador una compensación por incumplimiento unilateral del Contrato.

El 17 de febrero de 2014, el Club apeló la decisión de la FIFA ante el TAS.

Tras declararse competente para conocer de la controversia, el TAS solicitó la ley aplicable. Aunque el contrato de trabajo preveía la aplicación de la legislación de Qatar, el Tribunal considera que “Las partes han optado, al menos tácita o indirectamente, por acatar las distintas regulaciones de la FIFA, que deben aplicarse en primer lugar, siendo la ley suiza de aplicación suplementaria.“(§93, página 21).

La disputa se refiere principalmente a la interpretación de una cláusula del contrato. El artículo 10 establece:

El Club puede rescindir el contrato antes de que expire su plazo y la primera parte [el Club] deberá a la segunda parte [el Jugador] una cantidad equivalente a dos meses de salario únicamente.“.

La FIFA consideró este artículo abusivo porque era preferencial al Club, que Al Khor disputa.

El juez único del TAS recuerda en primer lugar que el artículo 13 del Reglamento de la FIFA sobre el estatuto y la transferencia de jugadores establece que “El contrato entre un jugador profesional y un club solo podrá finalizar cuando expire o por mutuo acuerdo.“, bajo el principio de estabilidad contractual.

Así, salvo que concurra un caso de justa causa, un contrato no puede rescindirse unilateralmente sin que tenga consecuencias (pago de indemnización y / o sanción deportiva).

Sin embargo, el Reglamento de la FIFA no prevé las consecuencias de una disposición contractual que otorgue esta posibilidad de rescisión unilateral sin causa justificada. El CAS buscará entonces la solución en la legislación suiza.

Si bien los artículos 19 y 20 del Código de Obligaciones de Suiza establecen que un contrato es nulo si es contrario a las buenas costumbres, el juez único considera que “La ausencia del término “jugador” en el cuerpo del artículo da lugar a tal desproporción entre los derechos de las dos partes que se traduce en un profundo sentimiento de arbitrariedad, un valor antagónico a las costumbres de nuestra sociedad y a los principios fundamentales de FIFA“.

Esta posibilidad de rescisión del contrato, dejada a la discreción del Club, es contraria a la jurisprudencia del TAS. De hecho, para el Tribunal “un sistema que deja al trabajador a la arbitrariedad de su empleador es […] “inmoral” y por lo tanto incompatible con los valores fundamentales del sistema jurídico suizo“(CAS 2005 / A / 983 y 984, §92).

Asimismo, al leer esta jurisprudencia, el Juez Único considera que las disposiciones contractuales que serían contrarias al Reglamento de la FIFA “debe considerarse inválido“. En este caso, “Dado que el artículo 10 del Contrato otorga la posibilidad de que una parte rescinda unilateralmente el Contrato sin causa justa, el Árbitro Único concluye que esta disposición es de hecho contraria a las reglas de la FIFA y, como tal, debe ser considerado inválido y no aplicable en el presente caso“.

La noción de causa justa y el jugador lesionado …

En este caso el Club considera que ante la incapacidad profesional del jugador (lesión), “tenía justa causa para rescindir unilateralmente el contrato“.

El Árbitro recuerda de antemano que el reglamento de la FIFA no “Definir lo que puede constituir causa justa para rescindir unilateralmente el Contrato y que para ello es necesario remitirse a la abundante jurisprudencia del CAS al respecto.“.

Tomando la sentencia del TAS de 16 de febrero de 2010 (CAS 2009 / A / 1956), el Árbitro especifica que “El atleta se vio obligado a hacer todo lo necesario para mantener su capacidad de trabajo. Si incumpliera esta obligación, esto puede constituir una “causa justa” para la rescisión unilateral, como ya fue aceptado por un Panel Arbitral en un caso en el que el jugador había consumido cocaína (CAS 2005 / A / 876, p. 13). Sin embargo, Si el jugador no puede ofrecer al club su capacidad de trabajo debido a una enfermedad o lesión, esto no constituye un incumplimiento de una obligación que puede invocarse como “causa justa” que permita la rescisión del contrato unilateralmente (CAS 2003 / S / 535, p. 13)”.

En este caso, el Club rescindió el contrato tras una lesión del Jugador durante un partido. También estableció, “Si tales lesiones ocurridas durante un partido o durante el entrenamiento forman parte de los riesgos diarios de la carrera deportiva de un jugador, no se puede culpar al Jugador por haber perdido su capacidad de trabajo cuando realizó ni más ni menos la actividad para la que había sido contratado“El club (§130, pág.26).

El juez llegó a la conclusión de que si “La pérdida de la capacidad de trabajo de un jugador es inherente a su actividad profesional como deportista.“, no hay causa justa para la rescisión unilateral del contrato por parte del Club.

Consecuencias de la resolución unilateral del contrato sin justa causa …

El Club considera que el Jugador no ha sufrido ningún daño como consecuencia de la rescisión de su contrato ya que el Club ha cubierto los gastos médicos.

El juez recuerda en primer lugar que el artículo 17 del Reglamento de la FIFA establece que cuando un contrato se rescinde sin causa justa “en todos los casos, la parte que rompió el contrato debe pagar una indemnización. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 20 y el anexo 4 sobre la indemnización por formación y si no se prevé nada en el contrato, la indemnización por incumplimiento del contrato se calcula teniendo en cuenta la legislación vigente en el país en cuestión, las especificidades del deporte y cualquier otro criterio objetivo. Estos criterios incluyen en particular la remuneración y otros beneficios debidos al jugador en virtud del contrato actual y / o el nuevo contrato, el plazo restante del contrato actual hasta cinco años como máximo, los costos y gastos incurridos o pagados por el jugador “.

Dado que la cláusula que prevé la indemnización de dos meses de salario en caso de rescisión estaba prevista en el artículo 10 del contrato y que fue declarada inaplicable en el presente caso, el Juez Único se remitió a la ley suiza para determinar el monto de la indemnidad.

De acuerdo con la jurisprudencia establecida del CAS “la parte lesionada debe volver a colocarse en la misma posición en la que hubiera estado si el contrato se hubiera cumplido correctamente“(CAS 2005 / A / 801, §66; CAS 2006 / A / 1061, §15; y CAS 2006 / A / 1062, §22).

Además, la jurisprudencia CAS recuerda que “Según la doctrina suiza, la parte lesionada tiene derecho a una indemnización íntegra por sus pérdidas, de acuerdo con los principios generales establecidos en el artículo 97 CO. Así, los daños que se tienen en cuenta no son solo los que puedan haber provocado el acto u omisión que justifica la terminación, sino también los intereses positivos. Los daños positivos del empleado son los salarios y otros ingresos que habría obtenido si el contrato se hubiera cumplido hasta su vencimiento natural.“(CAS 2008 / A / 1447, §31).

De igual forma el párrafo 337 del artículo 1c del Código de Obligaciones de Suiza establece, “cuando el empleador rescinde inmediatamente el contrato sin justa causa, el trabajador tiene derecho a lo que hubiera ganado, si la relación laboral hubiera terminado al final del período de preaviso o la anulación del contrato celebrado por un período de determinado“.

En vista de estos elementos, el juez reconoce que el jugador tiene derecho a reclamar “Pago de la remuneración completa que podría haber reclamado sobre la base del Contrato, pero también una indemnización por todos los daños que podría haber evitado si el Contrato se hubiera ejecutado hasta su vencimiento natural“ (§145, pág. 29).

Ahora bien a la luz de la lógica, es necesario preguntarnos ¿Qué se entiende por incumplimiento?

El incumplimiento es la falta de realización de un deber puesto por una norma, resolución administrativa, acto o contrato. Se basa en la no obediencia de la legalidad, equivalente a una actitud negativa, además de utilizarse para deuda vencida y exigible.

Resumidamente es el incumplimiento de una obligación impuesta por el contrato, aunque otros hechos pueden justificar también una resolución inmediata (ATF 4A_622/2018, de 5/4/2019, consid. 5; 130 III 28 consid. 4.1. p. 31 y 129 III 380 consid. 2.2 p. 382).

En caso de incumplimiento menos grave, éste sólo podrá dar lugar a una rescisión inmediata si se ha repetido a pesar de una advertencia.

Sólo un incumplimiento especialmente grave puede justificar el despido inmediato del futbolista. En caso de incumplimiento menos grave, éste no podrá dar lugar a una rescisión

La rescisión inmediata por motivos justificados debe admitirse de manera restrictiva, cuando los hechos invocados por la parte que rescinde deben haber dado lugar a la pérdida de la relación de confianza que constituye el fundamento del contrato de trabajo.

En cuanto a la rescisión con efecto inmediato por motivos justificados,  se consideran justificadas todas las circunstancias que, según las normas de la buena fe, no permiten exigir a quien ha dado el permiso la continuación de las relaciones laborales.

Entendiendo que,  la carga de probar la existencia de motivos razonables de rescisión recaerá en la parte que rescinda el contrato (CAS 2013/A/3091, 3092 & 3093).

El TAS tiende a interpretar el concepto de “justa causa” del art.14 RSTJ a la luz del concepto de “justa causa” del artículo 337 Código de Obligaciones Suizo (TAS 2006/A/1062; TAS 2008/A/1447 y CAS 2013/A/3091, 3092 & 3093).

La depresión y el suicidio como enfermedad ocupacional en el mundo del fútbol.

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El fútbol tiene un componente emocional que mueve pasiones en todo el mundo. Por su relevancia social, oculta situaciones que muchas veces pasan desapercibidas y que saltan a la luz cuando ya es tarde. La última fue la de Santiago Morro que conmocionó a la opinión pública y abrió el debate, al menos por un rato, sobre la importancia de la salud mental, tanto en el deporte más popular, como en el día a día de cualquier persona.

Pero la muerte del uruguayo no es la primera que se da relacionada al fútbol en la época contemporánea. Por eso representa otro llamado de atención a las instituciones y a la comunidad deportiva, donde muchas veces se subestima la importancia de combatir la depresión.

El exitismo pone en un pedestal al jugador y genera expectativas en muchos otros. Desde los más chicos hasta los más grandes, los futbolistas conviven con situaciones para las que, en la gran mayoría de los casos, no están preparados. Los clubes, muchas veces por necesidad y otras por omisión, no cuentan con la contención y dedicación que la salud mental necesita. Primero son personas y después jugadores, pero en general son tratados más que como maquinas como esclavos modernos.

En días recientes, como consecuencia del lamentable fallecimiento de Santiago Morro Garcia, ha sido muy común hablar de la depresión. Ya la sociedad se ha vuelto más consciente a la hora de expresarse sobre esta enfermedad mental, la cual no debe tratarse solo con un “sal a caminar” o “con un par de tragos se te pasa”.

La depresión es algo mucho más profundo y como humanos, a los futbolistas también les afecta. Más de lo que creemos. El número de atletas con estos síntomas es realmente alto y preocupante.

Muchos piensan que por tener buen dinero, autos lujosos, mujeres hermosas y ser el centro de atención, la vida está resuelta. Los futbolistas profesionales  están expuestos a mucha presión, a exposición pública, a maltratos del aficionado y el entorno. Y al final, no hay dinero que valga.

El suicidio entendido como enfermedad laboral y/o accidente laboral desde los factores psicosociales y jurídicos del derecho al trabajo constituyen un tema en construcción. El estudio de sus manifestaciones y legislación, permite diferenciar las condiciones de vida en el mundo del trabajo y los determinantes de actos como el suicidio en los trabajadores. Además, se consideran las labores a favor del empleado o empleador sea persona jurídica o natural o el sistema al cual se enfrentan todas las personas en contextos del modelo de desarrollo socio-económico.

Según la Organización Mundial de la Salud, los suicidios por causas de enfermedad patologías son: Trastorno bipolar, Trastorno límite de la personalidad, Depresión, Dependencia de alcohol y/o otras drogas, Esquizofrenia. Estresores de la vida cotidiana, como problemas serios a nivel financiero o problemas en las relaciones interpersonales, Agorafobia con ataques de pánico, Fobia social, Trastorno antisocial de la personalidad. Siempre generando la gran duda, si la enfermedad mental pudo ser adquirida por consecuencia de la actividad laboral, ya que todos los seres humanos no tenemos la misma capacidad de poder asimilar y afrontar los cambios laborales.

La distinción entre sentimientos de tristeza normal, síndrome de desgaste profesional y los trastornos depresivos propiamente dichos, no siempre es fácil. En demasiadas ocasiones se carece de protocolos de actuación adecuados y las propias condiciones laborales impiden un abordaje satisfactorio e integral; es más, dichas condiciones pueden incluso actuar como desencadenantes, mantenedores o mediadores de muchos de estos problemas.

La depresión es una enfermedad como otra cualquiera y que nos puede pasar a cualquiera, pero en más de la mitad de los casos tiende a cronificarse y/o complicarse con otras enfermedades. Las consecuencias serán muy negativas, tanto en los trabajadores como en las organizaciones, si no se diagnostica de forma precoz y no se trata de forma efectiva. Con este objetivo, se revisa cada subtipo de trastorno, sus posibles efectos y reconocimiento en el trabajo, el abordaje de la persona afectada y el tratamiento.

Según las estimaciones, en el mundo hay 264 millones de personas padecen depresión, una de las principales causas de discapacidad. Además, muchas de ellas sufren también síntomas de ansiedad.

El manejo de los problemas de salud mental en el mundo laboral no es sencillo. En demasiadas ocasiones se carece de protocolos de actuación adecuados y las propias condiciones laborales impiden un abordaje satisfactorio e integral, es más, dichas condiciones pueden incluso actuar como desencadenantes o facilitadores de muchos de estos problemas.

En el mundo del Futbol, según denuncia FIFPRO menos del 2% del total gana más de 720.000 dólares anuales mientras que el 45% no llega a los 1000 dólares al mes si los cobran, porque al 41% de los futbolistas se les paga con retraso y, a veces, tienen que llegar a acuerdos para percibir al menos algo de lo que les deben.

Además, el 22% se ha visto forzado por su club a entrenar solo como medida de presión y uno de cada tres es transferido a otro equipo contra su voluntad. Estas circunstancias pueden afectar a su estabilidad mental durante toda su carrera, ya que continuamente lidian con la indefensión legal, la soledad, la incertidumbre sobre su futuro.

Todo esto genera cuadros poco halagadores, La depresión es una palabra de uso común aunque puede tener diferentes significados. A menudo se utiliza para referirse a períodos pasajeros de tristeza o desánimo tras experimentar la pérdida de un ser querido, de la salud, de pertenencias personales, tras la frustración de expectativas deseadas, o ante dificultades cotidianas. En psiquiatría, las depresiones son trastornos mentales con síntomas y signos característicos, aunque no específicos, de suficiente intensidad y duración como para deteriorar el funcionamiento diario y la calidad de vida de la persona afectada, en el mundo del Derecho es una enfermedad ocupacional.

Los habituales momentos o “días bajos” de cualquier persona se caracterizan por un sentimiento de tristeza “normal”, leve, transitoria, asociada a pensamientos negativos en relación con problemas identificables tal , diferenciándola de la tristeza patológica

Contar con un empleo tiene efectos protectores frente a la depresión, al proporcionar mayor seguridad económica, integración social y oportunidad para establecer relaciones y redes de apoyo social. El empleo constituye una respuesta de la sociedad a la necesidad de las personas de disponer de una base económica segura para crear una familia propia y una vida independiente.

Los futbolistas, y los deportistas en general, no están exentos de sufrir una enfermedad mental., son unos de los grupos laborales mas afectados pero igualmente son de los menos conocidos.

En Venezuela, se ha condenado daño moral, después de que ciertamente quedó demostrada la existencia del daño, el padecimiento de “trastorno mixto ansioso-depresivo secundario a factor de riesgo psicosocial (estrés laboral)”, considerada como enfermedad ocupacional “agravada con ocasión al trabajo”, que le ocasionó una discapacidad parcial y permanente para el trabajo, por tanto, con base en la teoría del riesgo profesional, es procedente el pago de una indemnización por daño moral, independientemente de que exista culpa o no del patrono en la ocurrencia del daño.

(http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/febrero/0014-20213-2013-11-503.html)

Tristeza, falta de motivación, desánimo… Estos sentimientos asociados al trabajo pueden ser indicativos de que alguien está sufriendo una depresión laboral. Hablamos de uno de los trastornos del estado del ánimo más comunes.

Las razones de la mayor incidencia de la depresión laboral están en que cada vez dedicamos más horas a nuestro trabajo y a un mayor nivel de exigencia. Si a esto unimos que muchas veces no prestamos atención a los primeros indicios, el resultado puede ser un cuadro mucho más grave que afecte al jugador, pero también al equipo donde realice su labor. Por eso, el primer paso es identificar bien los síntomas.

Del derecho a la intimidad a la protección de datos digitales

Noción del derecho a la intimidad digital

El derecho a la intimidad abarca aquello que se considera en la esfera propia y hasta oculto del ser humano —entendiéndose por propio y oculto la información que mantiene para sí mismo—. Pero no se puede negar que el contacto constante del ser humano con sus semejantes al interior de la sociedad a la que pertenece, así como todos aquellos avances tecnológicos y, entre ellos, los digitales, que han venido desarrollándose en nuestra cultura, han originado transgresiones de esos ámbitos que forman parte de la intimidad del ser humano. La intimidad, marcada por un carácter individualista, era la facultad destinada a salvaguardar un determinado espacio con carácter exclusivo, y que consistía en un derecho del individuo a la soledad y a tener un espacio reservado al cual dedicar aspectos muy personales de su vida, sin tener la mira de la indiscreción ajena.

Sin embargo, la intimidad, como una disciplina jurídica, ha perdido su carácter exclusivo individual y privado, para asumir progresivamente una significación pública y colectiva, consecuencia del cauce tecnológico y de la era digital. Ello es así porque se involucra el control que tenemos sobre las informaciones que nos conciernen. Entonces, frente a la actual sociedad de la información, resulta insuficiente hoy concebir a la intimidad como un derecho garantista (estatus negativo) de defensa frente a cualquier invasión indebida de la esfera privada, sin contemplarla al mismo tiempo, como un derecho activo de control (estatus positivo) sobre el flujo de informaciones que afectan a cada individuo navegante en las redes. Este derecho, consecuencia del desarrollo en Internet y del reciente almacenamiento de información relativa a la persona, así como de la inmersión cada vez mayor de la misma y de la propia sociedad, ha tenido que ir ampliando sus directrices, ya no sólo dentro de su contexto de los sentimientos, emociones, del hogar, de los papeles, la correspondencia, las comunicaciones telefónicas, videovigilancia, entre otras, sino que, además hoy, en el mundo virtual, es necesario su reconocimiento, y más aún, el establecimiento de mecanismos de protección que puedan hacer frente a su uso y manejo.

La propia noción de intimidad o privacidad es una categoría cultural, social e histórica. Por lo que ahora este concepto ha pasado de una concepción cerrada y estática de la intimidad a otra abierta y dinámica, debido a que ahora se contempla la posibilidad de conocer, acceder y controlar las informaciones concernientes a cada persona en el escenario virtual.

En la modernidad, el derecho a la intimidad se concibe como uno de los más recientes derechos individuales relativo a la libertad, pero ha variado profundamente, fruto de la revolución tecnológica. Esto ha llevado a la necesidad de ampliar su ámbito de protección, así como el establecimiento de nuevos instrumentos de tutela jurídica.

Cada usuario perfilado en un base de datos se halla expuesto a un escrutinio continuo e inadvertido que afecta potencialmente, incluso, a los aspectos más sensibles de su vida privada, aquellos que en épocas anteriores quedaban fuera de todo control, por su variedad y multiplicidad, y que hoy, además de tomar conciencia de ello, comienzan a exigir un reconocimiento sobre el uso y control de sus datos.

La protección de la intimidad frente a la informática no significa impedir el proceso electrónico de informaciones, necesarias en el funcionamiento de cualquier Estado moderno, sino el aseguramiento de un uso democrático de la “Information Technology”.

 

La huella de los datos digitales

El ser humano a lo largo de su vida digital va dejando una enorme estela de datos que se encuentran dispersos, por lo que actualmente, con la utilización de nuevos medios tecnológicos, resulta posible agrupar y tratar de interpretar dichos datos, lo que llevaría a crear un perfil determinado del individuo y, por lo tanto, podría ser objeto de manipulaciones, o bien, se podría interferir en su vida.

Los estudios en sede legislativa y su desarrollo en sede normativa, utilizando la experiencia de varios países además del marcado desarrollo tecnológico, aproxima más al reconocimiento en sede constitucional de este derecho —la protección de datos personales— y, en consecuencia, permite configurarle el carácter de fundamental. El derecho del ciudadano a preservar el control sobre sus datos personales y la aplicación de las nuevas tecnologías de la información, así como el uso magnificado de las Redes Sociales, deben ser el contexto en el cual el legislador puede consagrar el derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal, y la jurisprudencia reconocerlo en la resolución de los conflictos judiciales que se generan cuando se afecta en el mundo virtual ese derecho.

Cómo afecta el mal uso de los datos personales digitales

En un mundo cada vez más conectado, cada usuario utiliza una o varias redes sociales tanto en el ámbito personal como el profesional. Al interactuar permanentemente a través de ellas, se generan no menores problemas o riesgos, originados muchas veces a raíz de su uso de forma inadecuada por parte incluso del mismo titular de la cuenta, en ausencia de un mínimo sentido de precaución, en favor de su seguridad.

Describamos, a título enunciativo, algunas de esas actuaciones con datos personales en las redes.

Publicación de datos personales:

Una de las ventajas de las redes sociales es que ayudan a conectarse con amigos u otras personas con las que se comparte información relevante. Sin embargo, la publicación de información personal, sin control, puede atentar contra la seguridad de la persona que los publica, así como de su entorno. Por lo que no es aconsejable compartir con extraños la dirección del domicilio, número de teléfono o el lugar de trabajo, sobre todo al hacerlo sin un control adecuado en redes sociales, considerando si van a ser visibles a millones de usuarios.

Para mantener acotado el número de personas que tienen acceso a la información personal es importante revisar las opciones de privacidad de aquellas redes sociales en las que se está suscrito, para comprobar quiénes pueden consultar la información del titular de la cuenta, y poder minimizar daños posteriores.

Publicación de datos personales por parte de otra persona:

Tal y como se ha mencionado anteriormente es posible configurar las opciones de visibilidad de la información personal en las redes sociales; sin embargo, es fácil perder el control si los contactos publican la información que el titular sube a las redes sociales y a continuación la comparten con sus amistades, sin antes consultarlo con la fuente original.

Esto suele ocurrir, por ejemplo, cuando los amigos etiquetan en fotos en una red social como Facebook, dejando el nombre del etiquetado expuesto a gente que podría no ser de confianza.

Antes esto, se puede comunicar a los contactos que no etiqueten al usuario en fotos o bien activar la opción de revisar etiquetas con el nombre de ese usuario de la cuenta, antes de ser publicadas en Facebook (en el caso de esta red social).

Potencial exposición al ciberbullying:

Muchas de las redes sociales existentes han sido creadas para compartir información entre amigos, pero existen personas que pueden utilizarlas para publicar información dañina hacia otras personas. Esta acción se conoce como ciberbullying y, por suerte, son cada vez más redes sociales las que han tomado medidas para prevenir este tipo de situaciones añadiendo herramientas para bloquear y denunciar estos conflictos.

Los jóvenes que tengan perfiles en las redes sociales no necesariamente tienen que sufrir ciberbullying, pero es importante repasar con ellos acciones importantes en caso de verse enfrentados a este problema e informar inmediatamente a un adulto de este hecho.

Suplantación de identidad:

Una suplantación de identidad se produce cuando otra persona actúa con el nombre del titular de la cuenta con fines maliciosos. Este hecho cada vez es más habitual en redes sociales, donde se crea un perfil falso con el nombre de la víctima bajo el que se comparte contenido o se produce un daño reputacional y de imagen de la persona suplantada.

Los perfiles pueden ser creados utilizando datos personales de otro usuario o bien modificando su perfil a través del robo de credenciales y la utilización del mismo sin su consentimiento, para poder modificar o crear contenido en su nombre.

Para evitar este hecho es importante controlar aquella información que se publica en las redes, así como, por ejemplo, tener contraseñas de acceso fuertes que eviten que una persona maliciosa obtenga credenciales ajenas.

Ser víctima malware / código malicioso:

En la red se puede encontrar numerosas aplicaciones online que se conectan con los perfiles en redes sociales o que prometen informar al interesado de quién visitó su perfil o ver las respuestas a preguntas que han contestado los amigos de una red social, pero que en realidad pueden contener malware que puede infectar. Antes de instalar cualquier aplicación es importante asegurarse de que ésta tiene buena reputación y que se está descargando de un sitio oficial y confirmado.

Otro ejemplo en el que se encuentra malware en las redes sociales se da en Twitter, ya que el uso de acortadores de URL para los enlaces han sido aprovechados para campañas de spam o distribución de malware.

Rechazos laborales/ Mala reputación:

Los departamentos de recursos humanos de las empresas están cada vez más pendientes de las redes sociales y a lo que allí dicen o hacen sus futuros empleados haciendo verdaderos exámenes de la actividad de los mismos.

Este hecho no se tiene en cuenta por muchos usuarios y puede afectar a la reputación online de la persona y provocar consecuencias inesperadas en procesos de selección cuando se opta a un empleo. Además, esto no solo ocurre a nivel de personas, también es muy habitual ver noticias donde una empresa sufre mala reputación debido a la mala gestión de una crisis online, una gestión inadecuada de perfiles profesionales o una mala gestión en la publicación de contenidos entre otros. Por lo que también es muy importante que la persona o departamento en la que se delega la gestión de las redes sociales corporativas tenga formación y experiencia en la materia para evitar casos de mala reputación en la marca, que puede llegar a provocar un daño irreparable en la compañía.

¿Por qué la protección jurídica de los datos personales digitales?

¿Qué hacer cuando, a pesar de tomar previsiones por parte del usuario para evitar disminuir los riesgos que este manejo agresivo de datos ocasiona, ciertamente lo afecta e invade aquel derecho fundamental a la privacidad y a la protección de su configuración digital?

En este sentido, no es de extrañar que la relación que existe entre el derecho a la intimidad y el derecho a la protección de datos personales o la autodeterminación informativa haya sido analizada por los diversos sectores doctrinales, normativos y jurisprudenciales.

Así, en una primera aproximación, cabe señalar que los datos de toda persona deben ser objeto de protección para que éstos puedan ser tratados o elaborados, y finalmente ser convertidos en información y, en consecuencia, sólo ser utilizados para los fines y por las personas autorizadas.

En términos generales se puede señalar que la protección de datos es aquella parte de la legislación que protege el derecho fundamental de la libertad, en particular el derecho individual a la intimidad, respecto del procesamiento manual o automático de datos.

El estudio de la protección de datos tuvo un primer desafío, y luego un avance acelerado, a raíz del desarrollo de las tecnologías de la información con respecto a la recolección, procesamiento y transmisión de datos personales. Dentro de esta base, el concepto de la intimidad, en el contexto de la sociedad digital, concede derechos a los individuos respecto de sus datos personales que son objeto de tratamiento automatizado, e impone obligaciones y deberes en aquellos que controlan y tienen acceso a los perfiles y a la base de datos de los usuarios.

Es de advertir que atendiendo al interés de proteger la veracidad de los datos y el uso que de ellos se hace, ello no está relacionado necesariamente con la protección a la intimidad. Sin embargo, el derecho a la protección de datos refleja más que una idea individualista de protección a la intimidad, puesto que engloba los intereses de grupo contra el procesamiento, almacenamiento y recolección de información. Todo ello, con base en la tercera generación de derechos, señala que la sociedad tecnológica ha producido una nueva imagen del ser humano, que ha sido definido como un ser digital, atrapado en la “big data”. Esto no solamente hace referencia al aspecto material de la existencia humana, sino a una dimensión psicológica, en donde un nuevo tipo de individuo, con un comportamiento específico, vive en un mundo digital que ha sido producto del mismo hombre y no de la propia naturaleza.

Ello también ha significado que el atributo que tradicionalmente se consideraba el dato definitorio de la condición humana, es decir, su inteligencia, ha sido expropiada por las computadoras quienes han sido capaces de desarrollar una “inteligencia artificial”, inteligencia que ha permitido tratar, elaborar y transmitir informaciones, como lo han sido los datos relativos a la persona, lo que, en consecuencia, ha supuesto la aparición de nuevos derechos y libertades, o bien, el replanteamiento de su contenido y su función de las antiguas.

Entonces, la delimitación conceptual originaria del derecho a la intimidad como facultad de aislamiento, ahora se ha convertido en un poder de control sobre las informaciones que son relevantes para cada sujeto.

Lo anterior hace ver que el peligro para la privacidad del individuo no radica en que se acumule información sobre él, sino, más bien, en que pierda la capacidad de disposición sobre ella y respecto a quién y con qué objeto se transmite.  Así, la intimidad, más que un estado de auto confinamiento, supone una determinada calidad de la relación con los otros, por lo que se trata de una condición o calidad social de la persona, objeto de tutela constitucional en la medida en que ésta puede tener legítimo derecho a no revelar a los demás determinados aspectos de sus relaciones con otras personas, y que el titular del derecho juzga deben permanecer en un plano reservado o privado. Dicha facultad de elección de la persona sobre la revelación o no de informaciones que le conciernen constituyen el núcleo de la autodeterminación informativa.

De tal manera que, a partir de la era tecnológica, a cada individuo le corresponde conocer cuál será el uso de los datos personales registrados en base digitales de datos, que puedan ser objeto de un tratamiento automatizado, y puede exigir que su almacenamiento y control sea adecuado, para que no se vea vulnerado en su libertad y su dignidad. En tal virtud, a consecuencia de que el fenómeno de la informática ha constituido una revolución en el ámbito de los métodos tradicionales para la organización, registro y utilización de informaciones, la dimensión cuantitativa de las informaciones que pueden ser almacenadas y transmitidas es de tal magnitud, que ha dado lugar a un auténtico cambio cualitativo, que obliga a considerar el problema de las relaciones entre intimidad e información bajo un nuevo prisma. Son muchas las caras que se deben ensamblar en esta figura, campo de recién ebullición jurídica.

La Renuncia errónea de los Derechos de los Futbolistas.

Recientemente han llegado a nuestro despacho decenas de casos de Equipos Profesionales de Futbol que aspiran a que un Jugador Profesional firme un finiquito de relación laboral sin pago efectivo y sin pagar la totalidad de lo adeudado, lo que constituye un gran viso de ilegalidad.

En el Derecho laboral, se conoce como principio de irrenunciabilidad de derechos a aquel que limita la autonomía de la voluntad para ciertos casos específicos relacionados con los contratos individuales de trabajo.

Bajo este principio, el Jugador está imposibilitado de privarse, voluntariamente, de las garantías que le otorga la legislación laboral, aunque sea por beneficio propio. Lo que sea renunciado está viciado de nulidad absoluta. La autonomía de la voluntad no tiene ámbito de acción para los derechos irrenunciables. Esto evidencia que el principio de la autonomía de la voluntad de Derecho privado se ve severamente limitado en el Derecho laboral.

Así, un trabajador no puede renunciar a su salario, o aceptar uno que sea menor al mínimo establecido por el ordenamiento

El artículo 12bis del Reglamento Sobre el Estatuto y Transferencia de los Jugadores, establece lo siguiente: “Los clubes están obligados a cumplir con sus obligaciones financieras con los jugadores y otros clubes de acuerdo con los términos estipulados en los contratos firmados con sus jugadores profesionales y en los contratos de transferencia.”

De igual forma la misma norma prevé expresamente que los clubes cumplan con sus obligaciones financieras contractuales con los jugadores, pero no especifica en qué condiciones los jugadores pueden renunciar o en qué condiciones los clubes podrían justificar el incumplimiento o la ejecución parcial.

Es indiscutible que las partes, es decir, Futbolistas y quipos, están en una relación de trabajo. De hecho, los contratos entre un jugador profesional y un club de fútbol se califican sistemáticamente como un contratos de trabajo (TAS 2016/A/4569, párr. 7.1).

Cuando se trata de derecho laboral, el art. 341 numeral 1 del  Código de Obligaciones Suizo, norma aplicable en el TAS dispone que: “El trabajador no puede renunciar, durante la duración del contrato y durante el mes siguiente a la finalización del contrato, a las reclamaciones resultantes de las disposiciones obligatorias de la ley o de un convenio colectivo.”

El propósito del art. 341 num. 1 del Código de Obligaciones Suizo, que no admite pacto en contrario (carácter relativamente imperativo), consiste en proteger al trabajador, durante la duración del contrato, contra posibles renuncias a determinados derechos derivados de disposiciones contractuales obligatorias de trabajo

En particular, el derecho a pagar los salarios de la actividad ya realizada por el trabajador es imperativo y, por lo tanto, está protegido por el art. 341 num. 1 del Código de Obligaciones Suizo (sentencia del Tribunal Federal de 14 de diciembre de 2017, 4A_96/2017, considerando 4.1.4). Lo mismo se aplica a las bonificaciones no discrecionales, que deben considerarse elementos salariales

Una renuncia contraria al artículo 341 num. 1 del Código de Obligaciones Suizo es nula. El Art. 341 num. 1 del Código de Obligaciones suizo sin embargo, no se opone a una eventual forma para la terminación de las relaciones de trabajo, pero bien hecha, ya que implica una serie de condiciones concurrentes, es decir, que las condiciones sean de valor comparable (sentencia del Tribunal Federal de 23 de octubre de 2018, 4A_13/2018).

La ‘Corte Suprema’ de Facebook ordena a la red social restaurar 4 publicaciones eliminadas.

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La junta de supervisión de Facebook ordenó a la compañía restaurar varias publicaciones que la red social había eliminado por violar sus reglas sobre incitación al odio, desinformación dañina y otros asuntos.

Las decisiones son los primeros fallos de la junta, que Facebook creó el año pasado como una especie de corte suprema, emitiendo los votos finales sobre las decisiones más difíciles que hace la compañía sobre lo que hace y lo que no permite que los usuarios publiquen.

Los fallos anunciados el jueves no incluyen el caso más destacado y de mayor importancia en el expediente de la junta: la suspensión por parte de Facebook del expresidente Donald Trump tanto de la plataforma homónima como de Instagram, propiedad de la compañía. Facebook prohibió a Trump a principios de este mes, después de que una multitud de sus partidarios irrumpiera en el Capitolio de Estados Unidos.

El caso Trump , que la junta tiene 90 días para considerar desde que lo recibió la semana pasada, es visto como una prueba crucial de la legitimidad del panel. La junta comenzará a recibir comentarios públicos el viernes.

Aun así, las decisiones del jueves son un primer vistazo importante a cómo ve la junta su rol de gobierno y expresaron escepticismo entre los miembros sobre cómo Facebook ha comunicado y aplicado varias políticas clave.

En su primer lote de decisiones, la junta anuló las eliminaciones de publicaciones de Facebook en cuatro de cinco casos:

  • Anuló la eliminación de Facebook de una publicación de un usuario en Francia que criticaba al gobierno por retener una supuesta “cura” para COVID-19. Facebook había eliminado la publicación porque decía que podría provocar un daño inminente, pero la junta dijo que los comentarios del usuario estaban dirigidos a oponerse a la política del gobierno. ”Facebook no había demostrado que la publicación se elevaría al nivel de daño inminente, como lo requiere su propia regla en los Estándares Comunitarios”, dijo la junta. También recomendó que la empresa cree una nueva política específicamente sobre desinformación en salud, “consolidando y aclarando las reglas existentes en un solo lugar”.
  • Anuló un caso en el que Facebook eliminó una publicación de un usuario en América del Norte que supuestamente citaba a Joseph Goebbels, un funcionario nazi en la lista de Facebook de “individuos peligrosos”. La junta encontró que “era una crítica, no una celebración de la actitud ejemplificada por la supuesta cita de Goebbels”, dijo a la prensa el copresidente de la junta Michael McConnell, director del Centro de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de Stanford.
  • En un caso relacionado con la desnudez, la junta revocó la eliminación de una publicación de Instagram que promovía la concienciación sobre el cáncer de mama en Brasil que mostraba pezones de mujeres. La junta señaló que las reglas de desnudez de Facebook incluyen una excepción para las publicaciones sobre cáncer de mama. Facebook restauró la publicación en diciembre, después de que la junta anunciara que revisaría el caso.

La junta también dio la alarma de que la publicación de Instagram fue inicialmente eliminada por sistemas automatizados. ”La eliminación incorrecta de este cargo indica la falta de una supervisión humana adecuada, lo que plantea preocupaciones sobre derechos humanos”, dijo en su decisión. Recomendó que Facebook les diga a los usuarios cuando sus publicaciones hayan sido eliminadas por sistemas automatizados y que puedan apelar esas decisiones a una persona.

  • Los dos últimos casos versaron sobre incitación al odio. En el primero, la junta anuló la eliminación de una publicación de un usuario de Facebook en Myanmar que, según Facebook, violaba sus reglas contra el discurso de odio por menospreciar a los musulmanes como psicológicamente inferiores. Si bien la junta consideró que la publicación era “peyorativa”, teniendo en cuenta el contexto completo, no “defendió el odio ni incitó intencionalmente ninguna forma de daño inminente”, dijo la junta en su decisión.  La junta reconoció que el caso estaba tenso porque Facebook ha sido criticado por su papel en el genocidio de la minoría musulmana del país.

La junta también emitió recomendaciones para que Facebook sea más transparente, incluida la explicación a los usuarios cuyas publicaciones se eliminan qué reglas habían violado y brindando más claridad y definiciones para problemas que incluyen información errónea sobre la salud e individuos peligrosos. Facebook tiene 30 días para responder a la junta.

La junta está establecida y financiada por Facebook a través de un fideicomiso independiente y está formada por 20 expertos de todo el mundo. Entre ellos se encuentran especialistas en derecho y derechos humanos, un premio Nobel de la Paz de Yemen, el vicepresidente del libertario Cato Institute y varios ex periodistas.

Cada caso fue revisado por un grupo de cinco miembros seleccionados al azar, con la decisión final aprobada por la junta en pleno.

Valor legal del Precontrato en el Fútbol?

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El marco jurídico actual y la jurisprudencia reconocen el principio de la libertad contractual a partir de la fase de negociación preliminar, en la que se puede utilizar el precontrato para dar certidumbre a las partes respecto de los compromisos recíprocos contraídos y un plazo razonable en el que cada una de las partes cumplirá sus obligaciones.

La libertad contractual ha sido reconocida como un “principio general del derecho civil” por la mayoríade los ordenamientos legales del mundo.

En el marco del derecho anglosajón, los principios del derecho contractual han defendido y protegido tradicionalmente la libertad de hacer negocios según lo dicta el mercado y no los legisladores. Con el tiempo, estos principios se han desarrollado a partir de la simple observación de la existencia de un contrato vinculante y ahora incluyen la garantía de que las partes han actuado de la manera que la ley considera aceptable, independientemente de que se celebre o no un contrato completo.

En el derecho civil, especialmente en lo que respecta al derecho suizo, ya que la ley se aplica a menudo a los procedimientos del TAS (artículos R45 y R58 del Código del TAS), el principio de la libertad de contrato es de fundamental importancia. De la libertad de contrato se desprende que, en principio, todo el mundo es libre de entablar negociaciones contractuales y de volverlas a rescindir sin incurrir en responsabilidad alguna.

Sin embargo, la libertad de contrato está limitada por la obligación de actuar de buena fe (párrafo 1 del artículo 2 del Código Civil suizo), que reviste igual importancia fundamental. Desde el momento en que las partes entablan negociaciones contractuales, se encuentran en una relación jurídica especial entre ellas. Esa relación precontractual implica ciertas obligaciones recíprocas. En particular, las partes deben negociar con seriedad y de acuerdo con sus intenciones reales.

Una parte negociadora que termine las negociaciones contractuales en violación de estos principios, ya sea con malicia o negligencia, puede ser responsable ante la otra parte sobre la base de la doctrina de la culpa in contrahendo.

Los jugadores y los clubes están celebrando cada vez con más frecuencia acuerdos preliminares que deberían conducir, en las intenciones de las partes, a la firma de contratos de trabajo en los que se recuerden las condiciones previamente acordadas. Por lo tanto, las partes deben ser conscientes de la importancia de los derechos y las obligaciones asumidas, de los compromisos acordados personalmente o a través de intermediarios y de las consecuencias en caso de incumplimiento de contrato.

El Reglamento sobre el Estatuto y la Transferencia de Jugadores de la FIFA (RSTP) sólo define lo que es un contrato (art. 13) y establece las normas sobre el mantenimiento de la estabilidad contractual que no se refieren exactamente a un precontrato. Como consecuencia, han llegado más casos a la RDC (Cámara de Resolución de Disputas de la FIFA) para decidir si un acuerdo es ejecutable y cuál de las partes ha incumplido las obligaciones estipuladas en el mismo.

Como el lector sabrá, la jurisprudencia de la RDC de la FIFA, en términos generales, no acepta ningún tipo de “precontratos” y los considera como contratos de trabajo regulares siempre y cuando estén firmados por ambas partes y contengan los elementos esenciales.

Esto significa que la Cámara recordó que para que un contrato de trabajo se considere válido y vinculante, debe contener los elementos esenciales negociados de un contrato de trabajo, como las partes del contrato y sus obligaciones, la duración de la relación laboral, la remuneración y la firma de las partes.

Según los principios generales del derecho (para Suiza véase, por ejemplo, SFT 113 II 31 pág. 35; SFT 118 II 32 pág. 33), un contrato preliminar es un contrato que obliga a las partes contratantes a celebrar otro contrato en virtud del derecho de las obligaciones, que se denomina entonces contrato principal. Se trata de un acto jurídico que crea una relación de obligación, que se cumple al concluir el contrato principal. Por lo tanto, obliga a alguien a obligarse de nuevo en un momento posterior.

En 2008, un panel del TAS determinó lo siguiente con respecto a los “precontratos” en el fútbol:

Comenzando con el argumento de la existencia de un “precontrato”, el Grupo señaló en primer lugar que el Reglamento de la FIFA y la legislación suiza no ofrecen una definición específica y explícita de “precontrato“. Sin embargo, esta noción es bien conocida en la práctica jurídica y el Grupo Especial la definiría como el compromiso recíproco de al menos dos partes de celebrar más tarde un contrato, una especie de “promesa de contratar” (en francés: “promesse de contracter”). La clara distinción entre un “precontrato” y un “contrato” es que las partes en el “precontrato” no se han puesto de acuerdo sobre los elementos esenciales del contrato o, por lo menos, el “precontrato” no refleja el acuerdo final. Por el contrario, si la interpretación del “precontrato” lleva a la conclusión de que las partes se han puesto de acuerdo sobre todos los elementos esenciales del contrato final, sobre la base de los principios generales aplicables a la celebración de un contrato, tal como se definen en los artículos 1 y siguientes del Código de Obligaciones suizo (SCO), el “precontrato” no sería más que el contrato final (véase en particular el artículo 1 y el párrafo 1 del artículo 2 del SCO), en aplicación del principio de la voluntad d elas partes.

A este respecto, el Grupo destacó que era bien sabido que en las negociaciones contractuales las partes debían considerar el riesgo de quedar vinculadas en una etapa anterior a la que pretendían. Este riesgo está cubierto por formulaciones específicas que se pueden encontrar, por ejemplo, en las cartas de intención, que en algunos casos se pueden considerar “precontractuales”, ya que las partes se ponen de acuerdo sobre algunos elementos importantes con miras a la negociación del contrato definitivo y pueden prever sanciones que se impongan en caso de violación de compromisos específicos ya asumidos a nivel de la carta de intención. Sin embargo, la buena práctica exige que las partes mencionen expresamente que el documento no es el contrato definitivo y que no representa el acuerdo definitivo entre las partes” (CAS 2008/A/1589, párr. 13).

Otro panel del TAS en el CAS 2016/A/4709 (SASP Le Sporting Club de Bastia contra Christian Koffi N’Dri Romaric) declaró que si un documento contractual (“propuesta”) firmado por ambas partes para prever la prórroga de un contrato de trabajo existente contiene todos los elementos esenciales necesarios, es decir un acuerdo sobre la realización de un trabajo a cambio de una remuneración, los nombres y las firmas de las partes, el sello del club, una fecha de firma, una referencia al contrato de trabajo subyacente de las partes, y además estipula la fecha de inicio del contrato de trabajo prorrogado, la remuneración garantizada y condicional del jugador durante dicho período prorrogado y los derechos financieros de la contraparte relacionados con una nueva prórroga condicional de la relación contractual de las partes, contiene todos los elementos esenciales contractuales que deben considerarse como un contrato de trabajo válido y vinculante en sí mismo.

En consecuencia, el grupo de expertos del TAS consideró que el documento firmado por las partes y denominado “Propuesta” no se apartaba de su verdadera naturaleza de contrato válido y vinculante y que el club estaba obligado a la prórroga acordada del contrato de trabajo para la temporada siguiente.

El núcleo de estas decisiones converge en el hecho de que el contrato pertinente no era un “precontrato” sino un contrato de empleo definitivo porque contenía todos los essentialia negotii.

En el asunto CAS 2016/A/4489 (Beijing Renhe FC c. Marcin Robak) el Grupo consideró que varios elementos le llevaron a la conclusión de que el proyecto de contrato de trabajo es un “precontrato” y no un contrato de trabajo definitivo.

En junio de 2014, un club chino y un club de fútbol polaco negociaron una posible transferencia de un jugador polaco del segundo al primer club. En esos días, el Jugador se reunió con el propietario del Club chino en Londres para discutir su posible empleo en el Club y al día siguiente el Club pidió a la Embajada china que emitiera un visado para que el Jugador viniera a China para discutir los detalles del contrato de trabajo.

El 27 de junio de 2014, un representante del Club Chino envió un “borrador de contrato de empleo de jugador de fútbol extranjero” firmado (el “borrador de contrato de empleo”) al Jugador.

El borrador del contrato de empleo se refería a un período de empleo de dos temporadas deportivas, es decir, desde el 1 de julio de 2014 hasta el 30 de junio de 2016, una remuneración anual de 550.000 euros y que “Ambas partes firmarán el contrato oficial después de que el [jugador] haya pasado el examen médico en China”. El resto de los artículos y detalles del contrato oficial serán decididos por ambas Partes a través de una negociación amistosa”.

El 3 de julio de 2014, el Club Polaco supuestamente devolvió al Club una copia debidamente firmada del contrato de transferencia y lo mismo hizo el jugador con su copia del contrato de empleo debidamente firmado.

Al día siguiente, el 4 de julio de 2014, el club chino informó al jugador de que las negociaciones de transferencia con el club polaco habían fracasado.

A diferencia de esta comunicación, el Club Polaco y el Jugador consideraron que se había celebrado un acuerdo de transferencia válido, así como un contrato de empleo válido y, en consecuencia, el Jugador llamó al Club para fijar una fecha para su llegada que le permitiera ejecutar sus obligaciones contractuales y celebrar el contrato final con el Club.

Sin éxito, el jugador solicitó al Club la firma del “contrato definitivo de jugador de fútbol profesional”, o el pago de 1.100.000 euros como indemnización por daños y perjuicios.

El Club chino objetó que no pagaría dicha cantidad porque no llegó a un acuerdo de transferencia con el Club polaco y el Jugador presentó una reclamación ante la FIFA RDC.

La FIFA RDC sostuvo que se había celebrado un contrato de trabajo legalmente vinculante y que el Club Chino, al informar al jugador de que no tenía intención de cumplir el contrato, lo había rescindido sin causa justificada.

Como resultado, la FIFA RDC otorgó al jugador la cantidad de 330.000 euros, ya que la compensación solicitada se vio mitigada debido a dos elementos: 1) el jugador había firmado un nuevo contrato con otro club; 2) la Cámara consideró que, aunque el contrato era válido, nunca entró en vigor, es decir, “la verdadera ejecución del contrato nunca comenzó”.

En marzo de 2016, el Club presentó un recurso ante el TAS para anular la decisión de la FIFA RDC al no haberse demostrado su responsabilidad en el incumplimiento del contrato con el jugador.

Además, el jugador presentó su respuesta pidiendo que se mantenga la decisión de la FIFA RDC y se ordene al apelante a pagar las costas del procedimiento.

Cabe destacar que, tras las solicitudes de las partes, en aplicación del principio de “revisión de novo” (Art. R57 del Código) y de conformidad con el Art. R44.3 del Código del TAS, el Panel admitió una audiencia y el examen del supuesto representante del club chino durante las negociaciones, así como del jugador polaco.

Al final de la audiencia, como resultado relevante, el Panel observó que el representante testificó que no estaba autorizado por el Club para enviar el borrador del contrato de trabajo (el “borrador”) al jugador para que lo firmara. En cambio, declaró que firmó el Borrador en nombre del Club, que no informó al Club de que había enviado este documento al jugador. También testificó que consideraba que no había hecho nada malo ya que el Borrador del Contrato de Empleo no estaba sellado, lo cual es supuestamente un requisito legal en China para que un contrato sea válido.

Por otro lado, el Jugador testificó que, antes de recibir el Borrador, se reunió con el propietario del Club en Londres y que esperaba recibir una propuesta contractual del Club después de esta reunión. El Jugador testificó además que recibió el Borrador de su Agente y que ya contenía una firma en el lugar donde se suponía que el Club debía firmar y que cumplía con las discusiones que habían tenido lugar en Londres anteriormente.

Teniendo en cuenta algunas comunicaciones posteriores por correo electrónico de las partes, en las que se dedujo como consecuencia que la existencia de un precontrato se daba por supuesta por las propias partes, el Grupo de Expertos, independientemente de que el Borrador se hubiera firmado o no, consideró que se había producido la ratificación tácita de las negociaciones y que el acuerdo estaba válidamente concluido y había entrado en vigor.

A pesar de ello, el Grupo estimó que el Proyecto no podía equipararse a un “acuerdo de empleo definitivo/final”.

En resumen, el TAS sostuvo que había muchos elementos que sugerirían que se había celebrado un precontrato en lugar de un contrato de empleo definitivo como:

- El título del contrato tenía la palabra “borrador”;

- El arte. 4 del contrato indicaba que el contrato oficial se celebraría en una etapa posterior;

- El contrato no definía ninguna obligación para el jugador (“el resto de los artículos y detalles del contrato oficial serán decididos por ambas partes mediante una negociación amistosa”);

- El contrato no establecía condiciones relacionadas con el alojamiento del jugador, los billetes de avión y el coche;

- En un correo electrónico de seguimiento, el club había declarado que el precontrato no podía ser ejecutado porque los dos clubes no podían hacer el acuerdo de transferencia a tiempo.

En consecuencia, el TAS consideró que el proyecto de contrato no contenía todos los essentialia negotii y no podía considerarse como un contrato de empleo definitivo.

Además, el TAS sostuvo que, si bien acordó con la FIFA en la RDC que los contratos de empleo definitivos no pueden estar sujetos a la aprobación de un examen médico, no vio por qué un “precontrato” no puede estar sujeto a la aprobación de un examen médico; el TAS no consideró “irrazonable que el jugador y el club quieran algún tipo de certeza en forma de un “precontrato” antes de hacer que el jugador venga a China para someterse a un examen médico”.

El CAS concluyó además que: “el proyecto de contrato de trabajo sirvió como una especie de garantía para las partes contractuales de que no se retirarían de las negociaciones a la ligera y, de hecho, ya habían acordado algunos de los principales términos de las relaciones laborales”.

A pesar de ello, el Club no podía simplemente rescindir el precontrato sin ninguna consecuencia.

El TAS consideró que un precontrato es un contrato en virtud del derecho suizo de obligaciones que crea la obligación de celebrar el contrato principal en un momento posterior: una parte en el contrato preliminar no es totalmente libre de excluirse de las negociaciones relativas a la celebración de un acuerdo final.

Brevemente:

- Las partes deben negociar de buena fe;

- Las partes no deben abandonar las negociaciones sin una razón de peso para hacerlo;

- Estas condiciones se aplican aún más cuando las negociaciones contractuales ya han encontrado su camino en un contrato preliminar escrito.

Teniendo en cuenta todo esto, el TAS no encontró que el Club negociara la conclusión de un contrato definitivo de buena fe, ya que:

- No invitó al jugador a venir a China para someterse al examen médico;

- Más bien, el club instruyó al jugador para que no viniera a China en absoluto. Al hacerlo, el club violó un compromiso específico que ya había hecho a nivel del contrato preliminar.

- La razón para abandonar las negociaciones (es decir, el hecho de que supuestamente no se pudiera concertar un acuerdo de transferencia con el club polaco) no era una razón válida, ya que esa condición no se mencionaba explícitamente en el contrato preliminar.

En consecuencia, el TAS determinó que el club había incumplido su obligación para con el jugador en virtud del precontrato y tenía que pagarle una indemnización.

En razón a ello, el Grupo observó que, al igual que las obligaciones derivadas de un “precontrato” no son las mismas que las derivadas de un contrato definitivo, los daños y perjuicios derivados de un “precontrato” tampoco son los mismos. En efecto, los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de un “precontrato” suelen ser menores, ya que hay que ser consciente de que aún existe la posibilidad de que no se llegue a un acuerdo definitivo.

Como segunda cuestión, el Jugador encontró un nuevo empleo poco después del incumplimiento y, en consecuencia, sus daños y perjuicios, por lo tanto, siguieron siendo bastante limitados porque el Jugador los mitigó con éxito.

En cuanto al monto de la indemnización otorgada, el Panel declaró que el alcance del Artículo 17(1) de las Regulaciones no se limita a contratos de empleo definidos, sino que también la indemnización por el incumplimiento de un “pre-contrato” puede ser calculada sobre esta base. De hecho, el párrafo 1 del artículo 17 del Reglamento se titula “consecuencias de la terminación de un contrato sin causa justificada”.

Por consiguiente, en la aplicación del principio del “interés positivo”, el Grupo de Expertos siguió el marco establecido por un Grupo de Expertos anterior del TAS, a saber “A la hora de calcular la indemnización debida, el órgano judicial deberá establecer el daño sufrido por la parte perjudicada, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, los argumentos planteados por las partes y las pruebas presentadas. Por supuesto, es la parte perjudicada la que solicita la indemnización, a la que corresponde la carga de hacer, en la medida de lo posible, afirmaciones suficientes y a la que corresponde también la carga de la prueba. Al tratarse de la indemnización por el incumplimiento o la rescisión injustificada de un contrato válido, la autoridad judicial se guiará por el principio del llamado interés positivo (o “interés de expectativa”), es decir, tratará de determinar una cantidad que básicamente pondrá a la parte perjudicada en la posición que ésta habría tenido si el contrato se hubiera ejecutado correctamente, sin que se produjera esa violación contractual. Este principio no es totalmente igual, pero es similar al concepto pretoriano de restitución in integrum, conocido en otros sistemas jurídicos y que tiene por objeto situar a la parte perjudicada en el estado original que tendría si no se hubiera producido el incumplimiento. (CAS 2008/A/1519-1520, en el párrafo 85 y siguientes).

Considerando que el Jugador encontró un nuevo empleo 34 días después de la supuesta fecha de inicio del contrato con el club chino, el Panel consideró apropiado otorgar al Jugador el equivalente de por lo menos otro mes de salario bajo los términos del Borrador del Contrato de Empleo con los intereses a una tasa del 5%, desestimando todas las demás defensas y reclamaciones.

Jurisprudencia Internacional sobre redes sociales y libertad de expresión.

jurisprudencia

El derecho a la libertad de expresión en plataformas digitales ha tomado gran relevancia en plena sociedad digital atendiendo a la capacidad multiplicadora de internet, la facilidad e inmediatez para su acceso, el alcance global de las herramientas de comunicación tecnológica y la libertad de circulación de contenidos. Paralelamente surgen discusiones y conflictos jurídicos, algunos que se dirimen en sede judicial, en relación con las responsabilidades de los usuarios y de los intermediarios y la difusión de información y opinión, adosándosele sus límites, a través de la red.

La Corte Constitucional en Colombia ha tenido bajo su competencia y análisis una serie de expedientes de tutela acumulados relacionados con el ejercicio de este derecho en la era digital (control, responsabilidad y autorregulación), específicamente entre particulares.

En este escenario resulta oportuno revisar las temáticas que han sido ampliamente desarrolladas por la jurisprudencia constitucional. Algunos expertos han aportado sus criterios en la discusión sobre regulación de plataformas digitales por parte del alto tribunal. Otros estudiosos han planteado la posibilidad de hacer un exhorto para que el Congreso de la República colombiana se ocupe del tema.

La interrogante evidente indaga: ¿Es necesaria una regulación?

Para responder hay que recurrir en primer término al pronunciamiento de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la cual en el documento “Estándares para una Internet Libre, Abierta e Incluyente”, en el 2017, expuso algunas observaciones al respecto. En principio, asegura este organismo que “el derecho a la libertad de expresión, en particular, rige plenamente a las comunicaciones, ideas e informaciones que se difunden y acceden a través de Internet. En la misma línea, el Consejo de Derechos Humanos ha afirmado que los derechos de las personas también deben estar protegidos en Internet.”

Luego, en el documento expone la Relatoría Especial que uno de los ejes que garantiza la libertad en internet y la apertura es el principio de neutralidad de la red. La neutralidad de la red, según la Relatoría Especial, “es una condición necesaria para ejercer la libertad de expresión, y es transversal a otros principios rectores. Lo que persigue tal principio es que la libertad de acceso y elección de los usuarios de utilizar, enviar, recibir u ofrecer cualquier contenido, aplicación o servicio legal por medio de Internet no esté condicionada, direccionada o restringida, por medio de bloqueo, filtración, o interferencia. Los Estados deben garantizar la vigencia de este principio a través de legislaciones adecuadas.” En este sentido, varios países de la región ya han adoptado leyes consagrando el principio de neutralidad de la red, entre ellos, Argentina, Brasil, Chile y México.

Por su parte, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones de Paraguay refrendó el principio de neutralidad de la red y la Comisión Federal de Comunicaciones –FFC por sus siglas en inglés- en Estados Unidos, también ha hecho lo propio. La política de la FCC prohíbe tres prácticas específicas que “invariablemente dañan Internet abierta”. La orden impide que los proveedores de servicios de Internet (PSI) bloqueen o restrinjan lo que la gente puede hacer o ver en Internet; impide la ralentización (throttling), que prohíbe específicamente la degradación del tráfico en función de su origen, destino o contenido; por último, impide la prioridad tarifada.

La decisión de proteger la neutralidad de la red, o la igualdad en el tratamiento dado a todo el tráfico de Internet, también clasifica a Internet de banda ancha como un servicio público. Esto permite que la FCC regule Internet de banda ancha de manera similar a los servicios telefónicos y otros servicios públicos y, a la vez, permite a la FCC mayor autoridad para hacer cumplir la neutralidad de la red. El Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la libertad de opinión y de expresión declaró que “esta decisión marca una verdadera victoria para la libertad de expresión y el acceso a la información en Estados Unidos”.

Volviendo a Colombia, para Lucía Camacho, abogada en la Fundación Karisma, “más allá de los casos, debemos pensar en cómo evitar abusos y proteger derechos en redes sociales. La autorregulación -de las plataformas y de las personas- no parece ser suficiente. Por eso, se discute cómo regular a plataformas, redes sociales o buscadores”.

Por su parte, para Carlos Cortés, exdirector de políticas públicas de Twitter para América Latina y exdirector de la Fundación para la Libertad de Prensa (FLIP), es importante analizar la regulación existente y evaluar si es necesario crear una adicional, particularmente en temas de protección de datos personales y derechos de autor. En todo caso, agrega, sin que estos dos puntos específicos se usen para afectar la libertad de expresión. Al respecto, señala que se debe consolidar una jurisprudencia constitucional coherente que no afecte esta garantía, sobre todo en asuntos de interés público.

Sobre este punto debemos recordar que, actualmente, se encuentra en curso un proyecto de ley mediante el cual se pretende la adopción de normas que regulen el buen uso y funcionamiento de las redes sociales y los sitios web en Colombia, la iniciativa cuenta con ponencia favorable para primer debate (P. L. 179/18S). Se busca que este tipo de plataformas digitales sean responsables del contenido que emiten los usuarios o suben en ellas. Este proyecto de ley pretende proteger a aquellos usuarios que se han visto afectados por causa de acusaciones sin sustento probatorio. Además, se busca controlar a los usuarios que generen desinformación a través de estos medios.

Viene otra pregunta clave: ¿Qué debe entenderse por “plataformas digitales”?

Este, sin duda, es uno de los puntos cruciales para definir cargas razonables y responsabilidades, pues parece que la convocatoria que realizó la Corte solo se refiere a redes sociales. Veamos.

Si bien es cierto no existe un concepto unívoco sobre el particular, es claro que existen varios tipos de plataformas y clasificaciones como: motores de búsqueda (Google, Yahoo, etc.), redes sociales (Twitter, Instagram, Facebook, Whatsapp), blogs y correo electrónico. Todas ellas usan de forma diferente datos personales. Esto sin contar con otras modalidades comerciales que no se incluyen en este listado. Por ello resulta evidente pensar que no queda tan fácil la labor interpretativa en sede constitucional. ¿Abarcaría todos los tipos existentes de plataformas digitales?, ¿sería una regulación destinada específicamente a redes sociales?, ¿cómo se garantizaría la protección del núcleo esencial de la libertad de expresión?

Quizás un sentido prudente aconseja que es importante que la regulación que se adopte no sea reactiva, es decir, que se desarrolle de manera unilateral y apresuradamente. Se deben considerar los intereses de las múltiples partes relacionadas (sectores público y privado, academia, comunidad técnica, sociedad civil, ciudadanía), teniendo en cuenta las implicaciones que una regulación restrictiva puede traer para la dinámica abierta de internet y para el ejercicio de derechos humanos.

Por otra parte, los casos sobre los cuales conoce la Corte son en su mayoría difamaciones hechas, por regla general, a través de la red social Facebook. En estos expedientes se relacionan las acusaciones contra personas particulares (no figuras públicas) que buscan protección de su derecho al buen nombre a través de tutela.

Entonces, no es muy claro el eje temático sobre el cual la Corte pretende consolidar un estándar o aclarar un punto de Derecho pues, según se desprende del cuestionario público, existe especial preocupación por dos aspectos fundamentales:

-Políticas de atención de quejas y reclamos ante los dueños y administradores de plataformas digitales, y sobre el cual no existen directrices para que los jueces resuelvan casos análogos.

-Mecanismo de control sobre las publicaciones que se hacen en la red, punto sobre el cual no hay certeza sobre qué tipo de control se pretende (judicial, administrativo, social, autocontrol de la plataforma) ni su modalidad (anterior o posterior a la difusión de los contenidos o algún tipo de aprobación previa de los intermediarios o servidores), lo que tendría graves implicaciones en la libertad de expresión por el riesgo de censura previa.

Así las cosas, valdría la pena preguntar si el tribunal constitucional colombiano dispone de información suficiente para abordar esta temática y diferenciar aspectos sustanciales que se derivan de la libertad de expresión en estas plataformas: habeas data o aplicación de estas leyes de protección de datos en entornos digitales, asignación de responsabilidades (y controles a la discrecionalidad) a los intermediarios en el tráfico de información, definición de destinatarios de la medida, entre otros. O si, por el contrario, se trataría de regulación sobre plataformas cuyo modelo de negocio se basa en el uso de datos personales.

Estos son tópicos fundamentales para delimitar el margen de acción y determinar, por ejemplo, la creación o aplicación especial de normas de datos personales, como sucede actualmente en la Unión Europea con la expedición de la polémica Directiva sobre Derechos de Autor en el Mercado Único Digital 2016/0280, la cual tuvo fuerte resistencia por las incidencias que reconoce a los derechos de autor y la responsabilidad de las plataformas por los contenidos publicados por terceros.

¿Plataformas digitales como controladores de la información?

Es bueno recordar que la sentencia T-063A del 2017 de la Corte Constitucional (aunque fue anulada por la Sala Plena) abordó cuestiones sobre los límites a la libertad de expresión en plataformas digitales, incluyendo la responsabilidad de los intermediarios en la red.

La tutela que dio origen al pronunciamiento fue interpuesta por el propietario de un establecimiento de comercio de venta de muebles con sede en Tolima y Caquetá, contra Google Inc. y Google Colombia Ltda., en vista de la negativa de retirar una publicación hecha en un blog anónimo sobre las supuestas estafas que cometía este empresario contra sus clientes. La respuesta de Google Inc. siempre fue la misma: “según sus políticas, este contenido no es inapropiado, ni es manifiestamente ilegal”, y explicó que la única forma en que Google retiraría el blog de internet sería mediante una orden judicial. La Corte ordenó a esta plataforma bajar de forma inmediata el blog en cuestión, pero también hizo referencia al presunto estado de indefensión en que se encontraría la persona inconforme con las publicaciones en la plataforma. Punto sobre el que Camacho y Cortés coinciden al destacar que la Corte debe diferenciar entre los casos que involucran cuestiones privadas (siendo el ejemplo típico el “name and shame” -nombrar y avergonzar-) y públicas.

También es prioritario reconocer los efectos del caso del anonimato en redes sociales como una garantía especial para el ejercicio de la libertad de expresión y el control político en las sociedades democráticas. En esta cuestión, Vivian Newman, directora de Dejusticia, opina que las plataformas contribuyen a un efecto multiplicador y perenne de la difusión que no debe generar responsabilidad ulterior por los daños sociales que la libertad de expresión pueda causar, pero sí debería generar algún tipo de carga subsidiara frente a los casos en que la fuente del contenido es anónima y no se puede revelar.

Hay que recordar que este fallo había facultado a las plataformas digitales a bajar contenidos publicados sin previa orden judicial, lo que implicó, en un principio, que aquellas fueran las responsables y decidieran de forma discrecional qué cuentas o contenidos debían darse de baja. Este aspecto se corrigió con su anulación, pero amenaza con reivindicarse ante la problemática (y falta de claridad) sobre qué constituye abuso del derecho en redes sociales.

Por eso es fundamental aclarar que los intermediarios en la red no siempre actúan como simples transmisores de información, por lo que cuando su actividad pasa de la acción pasiva de facilitar comunicación a usar la información o datos de quienes usan su plataforma dentro del modelo negocio -publicidad, perfilamiento, etc.-, entonces ya no son meros transmisores y se hace evidente que sí deberían tener responsabilidad. Se debe distinguir, entonces, cuando las plataformas digitales actúan en su rol activo, como modelo de negocio basado en datos, y cuando lo hacen en su rol pasivo, como intermediarios de internet, con base en el estudio de la relación jurídica de la cual se trate.

Al hacer tratamiento de datos estas empresas hacen recolección de datos (proporcionados por los usuarios, por socios estratégicos, por data brokers, a través de web tracking o cookies o a través de web crawling – de libre acceso en internet), para luego hacer análisis de dichos datos (minería de datos, machine learning, algoritmos de recomendación) y así finalmente ofrecer un bien o servicio, que se materializa a través de diferentes figuras como la comercialización de bases de datos, ofrecimiento de publicidad personalizada (caso Cambridge Analytica) y otras negociaciones con perfiles privados.

Riesgo de censura.

Así las cosas, ¿serán las plataformas digitales las que discrecionalmente decidan cuándo procede el bloqueo de usuarios o eliminación de cuentas?, ¿cómo se garantizará el debido proceso de los usuarios frente a estas determinaciones, considerando la naturaleza abierta de Internet?

Tema diferente -y frente al cual existe un tratamiento justiciable en la actualidad- es la veracidad de las informaciones consignadas en redes sociales o blogs, e incluso medios de comunicación, frente a la cual se ha reconocido expresamente la procedencia de solicitudes de rectificación y la tutela como mecanismo idóneo para salvaguardar derechos conculcados ante la negativa del usuario, propendiendo por un uso limitado de las acciones penales, reservadas para casos de especial gravedad (“pornovenganza”, información sensible de menores, amenazas, entre otros).

Sobre este aspecto, Cortés aclara que a las plataformas no se les exigía mucho en relación con los contenidos que en ella se publican, pero ahora sí hay control sobe discursos que pueden catalogarse como apología al terrorismo y demás, por lo que en estos eventos es más o menos aceptado que estos intermediarios puedan adoptar ciertas decisiones sin la intervención de un juez, por ejemplo, cuando se realizan amenazas en Twitter.

Por su parte, Newman explica el criterio propuesto a la Corte, que consiste en analizar las relaciones jurídicas que ocurren en cada uno de los roles que tienen las plataformas. “En concreto, sugerimos identificar tres elementos de la relación jurídica que son cruciales para determinar el derecho fundamental que debe ser protegido preponderantemente en cada uno de los roles. En primer lugar, se deben analizar las partes involucradas en la relación jurídica. Una vez hecho esto, debe pasar a determinase cuál es la fuente de donde proviene la amenaza o violación de un derecho, para finalmente dilucidar cuál es el derecho predominante en la relación jurídica y con qué reglas constitucionales se debe resolver cada caso concreto”.

Sin duda, estamos en presencia de oportunidades para que se aclaren estándares aplicables y relevancia de la libertad de expresión en eventuales ponderaciones con los derechos a la honra, intimidad y privacidad, dependiendo de los sujetos involucrados, que a su vez sirvan de parámetro o criterio precedente judicial para que los jueces de tutela tengan herramientas que les permitan decidir en Derecho sobre la materia. Frecuentemente queda en evidencia que las regulaciones no solucionan los problemas que las convocan y es allí cuando la jurisprudencia hace su trabajo de explorar el verdadero sentido y aplicación de la justicia en temas tan controversiales, polémicos y de suma actualidad como estos conflictos del mundo informático y digital. El tránsito por este camino recién ha comenzado y ya parece ofrecer retos atractivos y a la vez no menos complejos para el Derecho y las RRSS.

La privacidad en las redes sociales.

redes sociales

En la era electrónica existe una considerable preocupación por el derecho del individuo a la intimidad. Sin embargo, los usuarios de Internet no son conscientes de que cualquier actividad que acometan en el mundo electrónico deja rastros que podrán seguirse y que, en ocasiones, serán aprovechados con fines ciertamente espurios. En este sentido, cabe determinar que los perfiles constituidos se compran y se venden a un precio nada desdeñable y, lo peor de todo, se trata de una actividad invasiva de nuestra intimidad pues, en muchos casos, no habrá resultado, en absoluto, conocida ni, mucho menos, consentida. Los mecanismos electrónicos ideados para, precisamente, invadir nuestra privacidad son realmente numerosos pudiéndose citar, por ejemplo, las cookies, los spyware, los web bugs y un largo etcétera. De hecho, la enumeración de los instrumentos técnicos diseñados para el citado fin estaría obsoleta en un reducidísimo margen de tiempo.

En cuanto al concepto de privacidad no parece sencillo dar, a priori, una definición de lo que debe entenderse por tal. Este es un extremo que ha puesto de manifiesto tanto la doctrina como la propia jurisprudencia. La definición concreta que al respecto se enuncie dependerá, en gran medida, de la denominación específica que se haya acuñado para determinar el derecho al que nos referimos: la protección de datos de carácter personal. Lo importante, más que el nomen iuris, es que nos hallamos en el ámbito de un derecho fundamental cuyo contenido jurídico está formado por los diferentes instrumentos que integran la protección de los datos de carácter personal que posee un núcleo o reducto indisponible incluso para el legislador.

Los usuarios de Internet no son conscientes de que cualquier actividad que acometan en el mundo electrónico deja rastros que podrán seguirse y que, en ocasiones, serán aprovechados con fines ciertamente oscuros

La irrupción de las nuevas tecnologías de marcado carácter social –blogs, wikis, podcast, redes sociales, etc.- ha determinado un alto grado de interconectividad entre los usuarios de Internet lo que, dicho sea de paso, les permite intercambiar todo tipo de opiniones sobre diferentes productos y experiencias con otras personas. La llegada de la Web 4.0 ha supuesto una revolución, pues el potencial usuario adquiere un nuevo papel dentro del soporte, ya que deja de ser un mero espectador de contenidos para ser el que elige, el que participa e, incluso, el que crea esos contenidos. En suma, la Web 4.0 es una Web más colaborativa que permite a sus usuarios acceder y participar en la creación de un conocimiento ilimitado. Siendo tal circunstancia una realidad, debemos reconocer que nos encontramos ante un escenario sometido a frecuentes violaciones de la privacidad. Tal extremo resulta apreciable en los diferentes escenarios en los que se traduce la Web 4.0: redes sociales, blogs y wikis.

La progresiva importancia de estos espacios sociales electrónicos, como son las redes sociales, no está exenta, en modo alguno, de riesgos o posibles ataques malintencionados. Estamos, en este sentido, presentes ante una preocupación de las organizaciones nacionales, europeas e internacionales con competencias en las materias afectadas por el uso de las redes comentadas, que han impulsado la elaboración de normas y recomendaciones para garantizar el acceso seguro de todos los usuarios, con especial atención de menores de edad y de los incapaces, a estos nuevos instrumentos virtuales de interacción.

La necesidad de regular tanto en virtud de normas legales como, por efecto de estas últimas, por medio de acuerdos privados (que tomarán la forma de códigos de conducta), la protección de datos de carácter personal en el ámbito de las redes sociales estriba, entre otros factores, en la extraordinaria importancia de las materias que abordamos. En otras palabras, teniendo en consideración, por un lado, el importante volumen de datos personales que los usuarios –menores y mayores de edad- publican en sus perfiles (que, dicho sea de paso, se erigen en verdaderas identidades digitales que facilitan un rápido conocimiento de sus datos de contacto, preferencias y hábitos) y los riesgos a los que quedan expuestos, resulta aconsejable una estrecha colaboración entre las autoridades públicas y los sujetos de carácter privado que, aunando esfuerzos, coincidan en la necesidad de abordar, de forma conjunta y contundente, la protección integral de la privacidad en el ámbito de las redes sociales.

“La irrupción de las nuevas tecnologías de marcado carácter social ha determinado un alto grado de interconectividad entre los usuarios de Internet lo que, dicho sea de paso, les permite intercambiar todo tipo de opiniones sobre diferentes productos y experiencias con otras personas”

Patrimonio, Matrimonio y Divorcio en Colombia.

capitulaciones

Es natural que cuando una pareja decide contraer matrimonio no piense en cómo será su divorcio. Sin embargo, considerando que es una posibilidad, es importante que quienes deciden casarse tengan claro desde el principio cómo es su aporte económico a la sociedad conyugal y sobre todo como se distribuirán los bienes, para no causar graves conflictos a la ya difícil separación.

Lo primero que hay que tener en cuenta es que, a menos que se pacte algo diferente, el matrimonio da lugar al nacimiento de una sociedad conyugal. El principio esencial es que si no se hace nada, va a surgir a la vida jurídica la sociedad conyugal, o la sociedad patrimonial en el caso de las uniones libres. Sin embargo, es posible pactar algo diferente antes del matrimonio.

Una posibilidad para esto es firmar capitulaciones, un acto jurídico que en el que los novios en el momento, es decir, los prometidos, fijan el régimen de los bienes que harán o no parte de su sociedad conyugal. Este acto debe llevarse a cabo mediante escritura pública, siempre debe realizarse antes del matrimonio y lo allí pactado no se puede modificar una vez las personas contraen matrimonio.

Con la firma de capitulaciones, las personas pueden pactar el régimen que regirá al momento de la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, por ejemplo, excluyendo las acciones que se tengan en una sociedad familiar o determinando que todo lo que los futuros esposos tengan antes del matrimonio quedará excluido de una eventual división.

Existe, además, la posibilidad de pactar dentro de las capitulaciones un régimen total de separación de bienes que, equivale a pactar que no va a nacer la sociedad conyugal.

Lo que esto implica es cada uno de los cónyuges será propietario de sus recursos y lo que compre con ellos, y que si, por ejemplo, quieren comprar un apartamento entre los dos, deberán figurar como comuneros al momento de hacerlo.

Esto es similar a lo que sucede cuando las parejas, en lugar de firmar capitulaciones, deciden liquidar la sociedad conyugal justo después de contraer matrimonio. La misma debe entenderse como el acto mediante el cual, los integrantes de una pareja, deciden poner fin a la sociedad matrimonial y llegan a un acuerdo sobre la forma de repartir los bienes adquiridos dentro de la relación matrimonial. Una vez es legalizado el acuerdo, los bienes dejan de ser comunes y pasan al patrimonio personal de cada uno. Cuando se opta por esta vía, la sociedad se liquida sin nada que repartir, en cuanto los cónyuges no han adquirido nada todavía.

Es necesario estar claros, que la pareja puede optar por separar sus bienes, sin necesidad del divorcio, ya que la liquidación pone fin al régimen económico del matrimonio, mas no al matrimonio.

Siempre se recomienda hacer la disolución y/o liquidación de sociedad Conyugal, en caso de que:

Los cónyuges decidan poner fin a la convivencia.

  • Cuando uno de los cónyuges puede estar en riesgo de entrar en una insolvencia o un concurso de acreedores por deudas adquiridas en favor de terceros.
  • Cuando uno de los cónyuges está presentando problemas de adicción a los juegos de azar, al alcoholismo.
  • Cuando uno de los cónyuges hace una mala administración de los bienes comunes.
  • Cuando uno de los cónyuges está mal gastando lo que producen los bienes comunes de la sociedad.
  • En general siempre que sea necesario proteger el patrimonio adquirido dentro del matrimonio.

Sin embargo, aunque esta opción implica que no se generará una sociedad de bienes en común, se mantienen las obligaciones recíprocas de auxilio frente al hogar, pues el matrimonio y sus obligaciones personales subsisten. La liquidación, a diferencia de las capitulaciones, puede hacerse en cualquier momento del matrimonio.