Telegram y su avioncito de papel asomaron la cabeza y, casi sin pedir permiso para entrar, lo hicieron -y de qué manera- en el inmenso mundo de la mensajería instantánea.
Pero, ¿qué es lo que llamó la atención de aquella aplicación, prácticamente desconocida para el gran público hasta ese momento? Algo muy sencillo: daba lo que buscaba mucha gente, otorgaba lo que WhatsApp olvidó en algún momento: ante todo, privacidad y, además, seguridad.
Para entender en qué ámbito nos encontramos cuando hablamos de mensajes de Telegram como prueba judicial, debemos entender que proponer como medio de prueba el contenido de un mensaje de Telegram, o de cualquier otro sistema de mensajería instantánea, es lo mismo que proponer como prueba un mensaje de correo electrónico, o la grabación de una conversación telefónica. Se trata de medios de reproducción de la palabra, la imagen y el sonido, y estamos en todos los casos ante medios de prueba electrónica que se componen del soporte material (en el caso del Telegram sería el equipo), de la información que contiene el soporte, y de su posible relevancia jurídica.
Desde el punto de vista legal, en sentencia dictada por la Sala Político Administrativa, de fecha 13 de febrero de 2008, caso: PDV-IFT, PDV Informática y Telecomunicaciones S.A. contra las empresas INTESA y SAIC Bermuda, ese Alto Tribunal, precisó que la valoración de los mensajes de datos, entendidos estos como toda información inteligible generada por medios electrónicos o similar que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio. Asimismo, la Sala de Casación Civil, en sentencia dictada el 24 de octubre de 2007, caso: Distribuidora Industrial de Materiales C.A. contra Rockwell Automation de Venezuela C.A., dejó asentado que el documento electrónico debe entenderse como cualquier tipo de documento generado por medios electrónicos, incluyendo en esta categoría los sistemas electrónicos de pago, la red de internet, los documentos informáticos y telemáticos, entre otros.
También ha sido catalogado como un medio atípico o prueba libre, por ser aquél instrumento que proviene de cualquier medio de informática o que haya sido formado o realizado por éste, o como el conjunto de datos magnéticos grabados en un soporte informático susceptible de ser reproducidos que puede fungir como objeto de prueba y su reproducción, independientemente de su denominación, debe ser considerada otro documento que actúa como medio para su traslado al expediente. La valoración de los mensajes de datos o correos electrónicos, como suelen llamarse también, se rige por la normativa prevista en el Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas (publicado en Gaceta Oficial No. 37.148 del 28 de febrero de 2001) y por el Código de Procedimiento Civil, texto legal aplicable por remisión expresa del artículo 4 del referido Decreto-Ley.
En efecto, el artículo 2 del Decreto-Ley, consagrada al mensaje de datos como “…toda información inteligible en formato electrónico o similar que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio…”.
La Sala en la sentencia antes referida (24 de octubre de 2007) dispuso que era evidente que los mensaje de datos son un medio de prueba atípico, cuyo soporte original está contenido en la base de datos de un PC o en el servidor de la empresa y es sobre esto que debe recaer la prueba.
En cuanto a su eficacia probatoria, el Decreto-Ley en su artículo 4, prevé que:
“Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6 de este Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil.
La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas.”
En concordancia con la previsión anterior, el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, que enuncia el principio de libertad probatoria, es del siguiente tenor:
“Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República.
Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez”.
De acuerdo a los dispositivos transcritos se colige que tratándose de mensajes que han sido formados y transmitidos por medios electrónicos, éstos tendrán la misma eficacia probatoria de los documentos escritos.
Sin embargo, su promoción, control, contradicción y evacuación deberá regirse por lo que el legislador ha establecido para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil. Así, por ejemplo, para tramitar la impugnación de la prueba libre promovida, corresponderá al juez emplear analógicamente las reglas previstas en el referido texto adjetivo sobre medios de prueba semejantes, o implementar los mecanismos que considere idóneos en orden a establecer la credibilidad del documento electrónico.
En este sentido, el Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, en su artículo 7, dispone:
“…cuando la ley requiera que la información sea presentada o conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con relación a un mensaje de datos si se ha conservado su integridad y cuando la información contenida en dicho mensaje de datos esté disponible. A tales efectos, se considerará que un mensaje de datos permanece íntegro, si se mantiene inalterable desde que se generó, salvo algún cambio de forma propio del proceso de comunicación, archivo o presentación…”.
Licitud de Telegram como medio de prueba
Para que sea válido un mensaje de Telegram como prueba judicial, deberá ser obtenido de forma lícita por un perito informático, de forma que, directa o indirectamente, no se violenten los derechos o libertades fundamentales. En otras palabras, el primer presupuesto de la aceptación de un mensaje de Telegram como prueba en un procedimiento, es que en su obtención no se hayan vulnerado ni el derecho a la intimidad ni el secreto de las comunicaciones.
El segundo presupuesto de admisibilidad de mensajes de Telegram es la preservación de la cadena de custodia en la obtención y la conservación de la prueba, elemento fundamental para la validez y admisibilidad de la prueba, de modo que permita acreditar su autenticidad e integridad.
El Articulo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: “Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso.”
De igual forma el Articulo 49, ejusdem, establece: El debido Proceso se aplicara (sic) a todas las actuaciones judiciales y administrativas; y en consecuencia: …Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso…”
Desarrollando la norma desde el punto de vista procesal, los artículos, 219 y 220 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen:
Artículo 219. Interceptación o grabación de comunicaciones privadas. “Podrá disponerse igualmente, conforme a la ley, la interceptación o grabación de comunicaciones privadas, sean estas ambientales, telefónicas o realizadas por cualquier otro medio, cuyo contenido se transcribirá y agregara a las actuaciones…”
Articulo 220. Autorización. “En los casos señalados en el articulo anterior, el Ministerio publico , solicitara razonadamente al Juez de control del lugar donde se realizara la intervención, la correspondiente autorización con expreso señalamiento del delito que se investiga, el tiempo de duración que no excederá de treinta días, los medios técnicos a ser empleados y el sitio o lugar desde donde se efectuar.
Respeto del derecho a la intimidad en la obtención de la prueba
Con respecto al derecho constitucional a la intimidad, la propuesta en un proceso de contenidos de mensajes de Telegram como medio de prueba, no podrá vulnerar La Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, que establece el principio de Sometimiento a la Constitución y la ley en su Articulo 5, que reza así: “Los mensajes de datos estarán sometidos a las disposiciones constitucionales y legales que garantizan los derechos de privacidad de las comunicaciones y de acceso a la información personal”
El legislador ha sido cauteloso en garantizar se preserve en derecho a la intimidad de las comunicaciones por encima de cualquier circunstancia, evitando con ello procedimientos arbitrarios; lo cual quedó reforzado con la publicación de la ley de delitos informáticos, de fecha 30/10/01, en la cual se establece una pena de prisión de dos a seis años, a quien incurra en la violación de la privacidad de las comunicaciones, delito que consiste en acceder, capturar, interceptar, interferir, reproducir, modificar, desviar o eliminar, mediante el uso de tecnologías de información, cualquier mensaje de datos o señal de transmisión o comunicación ajena.
Respeto al secreto de las comunicaciones
Asímismo, los mensajes de Telegram como medio de prueba deberán respetar el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, derecho que tiene una entidad propia, Se debe garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarden relación con el correspondiente proceso.
A tal efecto, ha previsto nuestro Legislador Patrio, en el proceso penal, los presupuestos y formalidades bajo las cuales el derecho constitucional –intimidad- antes enunciado, puede ser limitado, bajo lo preceptuado en los dispositivos contenidos en los artículos 219 y 220 ejusdem, que disponen lo siguiente;
“…ART. 219. Interceptación o grabación de comunicaciones privadas. Podrá disponerse igualmente, conforme a la ley, la interceptación o grabación de comunicaciones privadas, sean éstas ambientales, telefónicas o realizadas por cualquier otro medio, cuyo contenido se transcribirá y agregará a las actuaciones. Se conservarán las fuentes originales de grabación, asegurando su inalterabilidad y su posterior identificación.
A los efectos del presente artículo, se entiende por comunicaciones ambientales aquellas que se realizan personalmente o en forma directa, sin ningún instrumento o dispositivo de que se valgan los interlocutores o interlocutoras.
ART. 220. Autorización. En los casos señalados en el artículo anterior, el Ministerio Público solicitará razonadamente al Juez o Jueza de Control del lugar donde se realizará la intervención, la correspondiente autorización con expreso señalamiento del delito que se investiga, el tiempo de duración, que no excederá de treinta días, los medios técnicos a ser empleados y el sitio o lugar desde donde se efectuará. Podrán acordarse prórrogas sucesivas mediante el mismo procedimiento y por lapsos iguales, medios, lugares y demás extremos pertinentes.
El órgano de policía de investigaciones penales, en caso de necesidad y urgencia, que deberán ser debidamente justificados, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud, en la cual, además, se harán los señalamientos a que se contrae el aparte anterior. La decisión del Juez o Jueza que acuerde la intervención, deberá ser motivada y en la misma se harán constar todos los extremos de este artículo…”
Del análisis efectuado se debe precisar, que la “Experticia de Vaciado de contenido de Mensajes y llamadas telefónicas entrantes y salientes” generada de cualquier proceso, se vicia de nulidad absoluta, cuando para su obtención se vulnera el derecho fundamental -intimidad- del cual goza cualquier persona aún en su condición de imputado, dada la naturaleza del derecho vulnerado, que procura la protección de la intimidad y el respeto de la vida privada personal, la cual debe quedar excluida del conocimiento e intromisiones, a excepción de la configuración de los presupuestos antes enunciados, que justifiquen el allanamiento de la intimidad de la persona.
En consecuencia, al no existir autorización previa a la formación de la prueba cuestionada, que haya sido expedida por el Tribunal de Instancia, así como tampoco motivos racionales que justifiquen una necesidad extraordinaria como única alternativa para la formación de la prueba bajo los supuestos en que fue realizada.
La preservación de la cadena de custodia
Es en este punto donde Telegram supera claramente a Whatsapp, cuyos mensajes no son válidos como medio de prueba al no poderse fundamentar la cadena de custodia por un fallo en su seguridad. Frente a Whatsapp, Telegram tiene dos aspectos fundamentales para verificar la cadena de custodia del mensaje:
- Mensajes cifrados: Los mensajes de Telegram están cifrados con el protocolo propio MTProto, lo que imposibilita la alteración de dichos mensajes.
- Telegram posee servidores: La comunicación entre dos terminales móviles se lleva a cabo a través de los servidores de Telegram, por lo que en los mismos se almacena una copia de dicha comunicación. Esto no pasa con otras aplicaciones de mensajería como Whatsapp.
Por ello, bastará con cotejar la copia del mensaje intervenido en el terminal móvil por el perito informático con la información almacenada en los servidores de Telegram para certificar al 100% la autenticidad e integridad de dicha comunicación.
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