El Sell-on fee por pago de cláusula de rescisión

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Es práctica recurrente entre clubes a la hora de acordar la transferencia de un jugador que, sin perjuicio de la contraprestación económica fija acordada, se incluya en el contrato una participación (o “sell-on-fee”) que deberá abonar el club comprador (A) a favor del club vendedor para el caso de una futura transferencia de dicho jugador a un club tercero.

Esa participación suele consistir en un porcentaje sobre el importe total del precio de venta, o bien sobre el que resulta de deducir de ese precio el importe previamente abonado por el club comprador A (es decir, sobre la plusvalía obtenida por dicho club con la compraventa del jugador).

El problema surge cuando esa transferencia ocurre como consecuencia del pago de la cláusula de rescisión establecida en el contrato laboral del jugador con el club y no en el marco normal de una transferencia, en la que hay un acuerdo de voluntades expreso entre los dos clubes implicados y el propio jugador.

En este sentido, recientemente el AS Nancy hizo oficial en su página web el fallo del Tribunal Arbitral del Deporte (“TAS”) por el que el Sevilla FC ha sido condenado a pagar al club francés la suma de 3.708.000 € con ocasión de la transferencia del jugador Clément Lenglet al FC Barcelona, después de que el club catalán abonara la cláusula de rescisión del jugador.

Esta decisión es relevante por cuanto resuelve en sentido contrario a un precedente prácticamente idéntico, con los mismos clubes implicados (Sevilla y FC Barcelona), un pago de rescisión por en medio y un club francés como reclamante de la plusvalía: el caso Keita.

En el presente artículo vamos a analizar los motivos que, presumiblemente (toda vez que no hemos tenido acceso al laudo arbitral), han llevado al TAS a contradecir el criterio del Panel del caso Keita, y también veremos cómo no es la primera vez que dos formaciones arbitrales distintas fallan en sentido opuesto en casos idénticos.

1. Con carácter previo, ¿qué es una transferencia?

Puede parecer una pregunta obvia, incluso ridícula a estas alturas, pero lo cierto es que hasta el pasado 1 de octubre de 2019, en que entraron en vigor las nuevas modificaciones al Reglamento FIFA sobre el Estatuto y la Transferencia de Jugadores (“RETJ”), no contábamos con una definición reglada de lo que era una transferencia.

Desde esa fecha, y según se recoge en el apartado de definiciones del RETJ, por “transferencia” debe entenderse:

“21. Transferencia internacional: traslado de la inscripción de un jugador de una asociación a otra asociación.

22. Transferencia nacional: cambio de un jugador de un club de una asociación para jugar en un club nuevo y diferente de la misma asociación”

Ante una ausencia formal de definición, el concepto de transferencia había venido siendo desarrollado jurisprudencialmente tanto por los órganos decisorios de la propia FIFA como por el TAS, concluyendo que cuatro son los elementos que configuran una transferencia:

(i) El consentimiento del club anterior para terminar anticipadamente el contrato;

(ii)    El consentimiento y el ánimo del nuevo club para adquirir los derechos del jugador;

(iii)   El consentimiento del jugador para cambiar de club; y

(iv)   El precio de la transacción.

En atención a lo anterior, sólo cuando concurren de forma cumulativa estos cuatro requisitos estaríamos en presencia de una transferencia en los términos del RETJ, con las consecuencias que de ello se derivan a efectos del devengo del mecanismo de solidaridad y las plusvalías contractualmente acordadas.

2.   El caso Keita (CAS 2010/A/2098 Sevilla FC v. RC Lens)

En verano de 2007, el Sevilla fichó al jugador Seydou Keita proveniente del RC Lens por una cantidad de 4 millones de euros. Adicionalmente, los clubes acordaron que, en caso de una futura transferencia del jugador, el club francés tendría derecho a percibir un 10% de la plusvalía obtenida por el club hispalense si la venta se acordaba entre 4 y 8 millones de euros, y del 15% si era por encima de los 8 millones de euros.

Por su parte, y al amparo de lo establecido en el art. 16.1 del RD 1006/1985, jugador y club acordaron en el contrato laboral una cláusula de rescisión de 14 millones de euros si el jugador rescindía unilateralmente antes del 15 de febrero de 2009, reduciéndose a 10 millones si la rescisión se producía en una fecha posterior.

En mayo de 2008, el jugador informó mediante carta al Sevilla que rescindía su contrato y depositó en la sede de LaLiga los 14 millones contractualmente acordados para poder fichar por el FC Barcelona. Acto seguido, el Lens reclamó al Sevilla el 15% de la plusvalía acordada, a lo que el Sevilla se opuso.

Ante esta negativa, el Lens demandó al Sevilla ante la FIFA y el 9 de diciembre de 2009 el Juez Único de la Comisión del Estatuto del Jugador condenó al Sevilla a pagar al club francés la suma de 1.300.000 euros en concepto de plusvalía por la transferencia de Keita al FC Barcelona, y ello por entender que el pago de la cláusula de rescisión debía ser considerada como una transferencia a los efectos del RETJ.

No conforme con dicha resolución el Sevilla apeló al TAS, el cual revocó el fallo de FIFA al considerar que, contrariamente a lo defendido por el Juez Único, no nos hallábamos ante una transferencia, y ello sobre la base del siguiente argumento:

A este respecto, el Panel observa que la terminación del Contrato de Trabajo fue el resultado del ejercicio de un derecho legal del Jugador. El derecho del Jugador a poner fin al Contrato de Trabajo, y la correspondiente obligación de pagar una indemnización, se basaba en la ley (el Real Decreto 1006/1985) y no en el propio Contrato de Trabajo, cuyo objetivo limitado era definir, en la Cláusula de Indemnización, la medida de la indemnización debida según la ley. En otras palabras, la liberación del Jugador del Contrato de Trabajo no fue efectuada por el Sevilla, sino por efecto de la ley. El Sevilla no consintió la terminación anticipada del Contrato de Trabajo: estaba obligado a “tolerarla”, como impone la ley. El Sevilla, de hecho, estipuló en la Cláusula de Indemnización la cantidad a pagar por el Jugador en caso de ejercicio del derecho legal de rescisión. Pero la reclamación de dicho pago habría existido con independencia de la Cláusula de Indemnización, y no puede considerarse que se refiera a una contraprestación por la concesión de un derecho (de rescisión) al Jugador (…).

(…) la cesión del Jugador se produjo al margen de cualquier régimen contractual. Ni siquiera fue consecuencia de un incumplimiento de contrato, porque el Jugador ejerció un derecho legal a rescindir su contrato de trabajo; pero aún así tuvo lugar con independencia del consentimiento del Sevilla (…).

En resumen y como conclusión, a falta de una rescisión consentida del contrato de trabajo, el traspaso del jugador del Sevilla al Barcelona no puede equipararse a una “venta” del jugador. En consecuencia, parece quedar fuera del ámbito de aplicación de la Cláusula de Venta que, a falta de una especificación adicional, no cubre, a través de la referencia a la “reventa”, los traspasos realizados en base al mecanismo previsto en el Real Decreto 1006/85

Como vemos, la decisión pivota en torno a un elemento esencial: la falta de consentimiento del Sevilla, en cuya ausencia el Panel concluye que no estamos ante una transferencia. Y no existiendo transferencia en los términos del RETJ, no nace la obligación de pagar el “sell-on-fee”.

3. El caso Zárate I (CAS 2011/A/2356 Lazio S.p.A. v. CA Vélez Sarsfield & FIFA)

Si bien en este supuesto no nos hallamos ante el pago de una cláusula de rescisión, traemos a colación este laudo porque guarda ciertas similitudes con el caso Keita y, sobre todo, porque incide de nuevo sobre el elemento central del consentimiento.

Mauro Zárate, jugador argentino formado toda su carrera en Vélez Sarsfied, fichó en 2007 por el club catarí Al Sadd, acordando ambas partes que el jugador podía rescindir el contrato de forma anticipada y sin justa causa previo pago de una compensación de 20 millones de euros.

En 2009 el jugador fue cedido a la Lazio, donde el jugador quiso quedarse, por lo que, amparándose en la cláusula X3 del contrato, envió comunicación al Al Sadd informando que rescindía de forma unilateral su contrato. Tan sólo un día después de que el jugador firmase un contrato de trabajo por cinco años, la Lazio pagó al Al Sadd la suma de 20 millones de euros.

Poco después, Vélez –recordemos, club formador del jugador– reclamó a la Lazio el pago del mecanismo de solidaridad sobre esos 20 millones, a lo que los italianos se opusieron. La Cámara de Resolución de Disputas de FIFA dio la razón a Vélez y condenó a la Lazio a pagarles la solidaridad reclamada, decisión éste que fue posteriormente confirmada por el TAS.

El Panel no tuvo en consideración las alegaciones del club italiano de que nos hallábamos ante otro caso Keita: que no había existido una transferencia sino una rescisión unilateral del contrato por parte del jugador, que Al Sadd nunca consintió la marcha de Zárate y que, por consiguiente, al no existir transferencia no debía pagarse la solidaridad.

No existiendo dudas sobre la concurrencia del precio de la transacción (20 MM €), del consentimiento del nuevo club (Lazio) de adquirir al jugador ni del de éste de unirse definitivamente a su disciplina, el TAS se centra nuevamente en el elemento clave del consentimiento para acabar concluyendo que en este caso sí nos hallamos ante una transferencia:

“El consentimiento del club de origen (Al Sadd) efectivamente existió, no siendo sostenible afirmar que Al Sadd no tenía papel contractual en esta historia. Desde el mismo momento en que Al Sadd aceptó incluir la Cláusula X3 en el Contrato, estaba consintiendo y admitiendo, sin lugar a dudas, que el Jugador pudiera abandonar Al Sadd para incorporarse a otro club tras recibir Al Sadd una indemnización de 20.000.000 de euros. Esto debe entenderse como un consentimiento prestado de antemano, que en opinión del Panel es legalmente factible. El procedimiento iniciado por Al Sadd contra el Lazio no obstaculiza, en opinión del Grupo de Expertos, la clara existencia de dicho consentimiento que se desprende de la redacción de la cláusula X3 del Contrato (…)

Por lo tanto, el Panel está convencido de que la transacción descrita anteriormente debe considerarse correctamente como una transferencia en el sentido del artículo 21 y del artículo 1 Anexo 5 del RSTP de la FIFA. El hecho de que esta transacción no sea idéntica al modelo típico o común de transferencia (en el que se declaran las voluntades y los consentimientos de todas las partes en el mismo acto mediante la firma de un acuerdo escrito) no significa en absoluto que no deba considerarse una transferencia en la que concurren los elementos básicos que constituyen una transferencia. A este respecto, el Panel mencionará que el TAS, en el laudo 2010/A/2098 ha reconocido expresamente que “un traspaso de un jugador también puede tener lugar fuera del esquema de un contrato (“de venta”) (…)”. En opinión del Panel, la realidad y el fondo de la transacción deben prevalecer sobre las discusiones acerca de las formas o esquemas de las transferencias, especialmente cuando las disposiciones de la FIFA no imponen tales esquemas o formas para el pago de la contribución de solidaridad”.

Como vemos, el TAS estableció que la fijación de cualquier tipo de cláusula que permita al jugador rescindir su contrato previamente a su expiración debe entenderse como un consentimiento anticipado otorgado por el club al jugador en un momento previo a la ejecución de un ulterior traspaso y, en consecuencia, siempre y cuando estén presentes los otros tres elementos, nos hallaremos ante una transferencia a todos los efectos.

Asimismo, el Panel puso de manifiesto que no es necesario que el acuerdo de voluntades se de en un mismo momento mediante la firma de un contrato, sino que una transferencia puede darse también fuera de ese esquema, siempre que concurran los cuatro elementos definitorios de toda transferencia.

4.   El caso Zárate II (CAS 2016/A/4585 Lazio S.p.A. v. Al Sadd SC)

Tras recibir el anterior laudo arbitral, la Lazio reclamó a Al Sadd el reembolso del mecanismo de solidaridad que se vio obligado a pagar a Vélez.

Y aquí es cuando viene la sorpresa con mayúsculas: de forma totalmente contraria a la posición sostenida por el Panel de Zárate I, esta nueva formación arbitral considera que Al Sadd en ningún caso consintió la rescisión del contrato por parte del jugador, por lo que, al faltar uno de los requisitos necesarios para entender que nos hallamos ante una transferencia, no debería haberse pagado la contribución de solidaridad y, en consecuencia, no cabe el reembolso solicitado por la Lazio.

En este sentido, el TAS determinó que la cláusula del contrato entre Zárate y Al Sadd únicamente establecía la cantidad a pagar en caso de rescisión unilateral por parte del jugador pero que no podía interpretarse como un consentimiento anticipado para la rescisión del contrato o como un precio de transferencia acordado de forma previa.

Como vemos, dos Panels distintos y dos conclusiones totalmente antagónicas sobre unos mismos hechos.

5. El caso Lenglet

Clément Lenglet fichó por el Sevilla en enero de 2017 procedente del AS Nancy a cambio de 5 millones de euros. Adicionalmente, las partes acordaron que el club francés tendría derecho a recibir un 12% de la cantidad que recibiera el Sevilla por la futura transferencia del jugador a un club tercero.

En un movimiento idéntico al de Keita once años antes, en julio de 2018 el jugador depositó en la sede de LaLiga los 35 millones de euros de su cláusula de rescisión para fichar por el FC Barcelona, e inmediatamente después el AS Nancy procedió a reclamar su participación del 12%.

Como era de esperar la historia se repitió, y en primera instancia FIFA falló a favor del club francés, condenando al Sevilla a abonar ese 12% por entender que sí hubo transferencia al Barça. El Sevilla recurrió al TAS y seguramente hizo valer el precedente del caso Keita como uno de los principales argumentos de defensa, pero en esta ocasión sin éxito.

Sin haber podido tener aún acceso al laudo, a la luz del comunicado oficial del AS Nancy, parece razonable pensar que el TAS ha seguido la tesis repetidamente sostenida por FIFA, y ha entendido que el pago de la cláusula de rescisión sí es una transferencia y que sí existe consentimiento del club de origen al haber acordado la indemnización a pagar por el jugador en caso de ejercitar su derecho a la rescisión unilateral reconocido por el artículo 16.1 del RD 1006.

En conclusión

Tres son las principales conclusiones que, a nuestro juicio, cabe extraer de esta interesante historia:

1) La primera, la inseguridad jurídica que existe sobre la naturaleza y el tratamiento que cabe dar a las cláusulas de rescisión, aunque parece que se impone la tendencia a considerarlas como una transferencia.

A nuestro parecer, la clave para determinar si existe consentimiento y, por lo tanto, transferencia, no depende tanto de si el pago de la cláusula supone el ejercicio por el jugador de un derecho estatutariamente reconocido, sino de que se le ponga precio o no a la cláusula de rescisión.

Si las partes no dijeran nada en el contrato respecto a la cláusula y el jugador rescindiera de forma unilateral (dejando a la jurisdicción laboral la fijación de la indemnización a favor del club), es evidente que el club no estaría prestando su consentimiento a esa rescisión anticipada sino que, como acertadamente indicaba el Panel del caso Keita, estaría “obligado a tolerarla” por efecto de la Ley.

Pero desde el mismo momento que el club negocia con el jugador y ambas partes de mutuo acuerdo le ponen precio a esa cláusula (llámesela cláusula de rescisión, cláusula penal, o cláusula indemnizatoria de daños y perjuicios), es incuestionable que el club está consintiendo anticipadamente que el jugador pueda irse, aún sin justa causa, siempre que pague esa cantidad compensatoria. Y existiendo consentimiento, no cabe sino concluir que hay transferencia.

2.  Que un litigio como éstos es muy fácilmente evitable, bastando con indicar de forma clara en el contrato de transferencia si el “sell-on-fee” se devenga también en caso de pago de cláusula de rescisión o no.

Sin tener acceso al contrato suscrito entre el Sevilla y el AS Nancy, resulta cuanto menos sorprendente que el Sevilla no adoptara las medidas oportunas para no verse envuelto en un caso idéntico al de Keita en tan poco espacio de tiempo.

3. Que el TAS es un órgano totalmente independiente y que no se ve vinculado por una jurisprudencia anterior, lo que refuerza la importancia del Panel que te toque en suerte y de elegir bien al árbitro. Aquí será curioso ver si en el caso Lenglet el Sevilla eligió al mismo árbitro que en el caso Keita o no.