El principio “Durchgriff” contra el fraude laboral en el Futbol Profesional.

El deporte visto como negocio puede ser beneficioso en la gran mayoría de los casos ya sea como dueño o accionista. Sin embargo, el panorama no siempre suele ser favorable para todos, pues como todo proyecto el deporte también cuenta con riesgos en materia económica que pueden traer consecuencias civiles, penales y administrativas.

El Abuso de la personalidad jurídica es una expresión elíptica, que equivale al abuso de los derechos sintéticamente resumidos en el concepto de persona jurídica. Por tanto, es una figura que se inscribe en el género más amplio del abuso del derecho, encontrándose con aquella variedad y multiplicidad de remedios que éste último ha recibido en el transcurso del tiempo y del espacio.

El remedio más directo, sin duda, es aquel que utiliza la técnica que en Italia se conoce como superamento dello schermo della personalità giuridica, y que en los demás países en los cuales se utiliza asume las denominaciones  más  variadas,  desde piercing o lifting the veil of incorporation en el Reino Unido y en los Estados Unidos de América, o Durgriff  en Alemania, hasta “levantamiento del velo corporativo” en Venezuela.

Este es un remedio directo, porque pretende desentrañar la metáfora en que consiste el concepto de persona jurídica: la resuelve en un conjunto de normas que atribuyen beneficios, el primero de ellos, el beneficio de la responsabilidad limitada; y luego impone la desaplicación de aquellas normas a quienes hayan abusado de los beneficios correspondientes, con la consiguiente pérdida de su aprovechamiento, lo que conlleva a asumir una responsabilidad ilimitada y la sujeción personal a responder personalmente con su patrimonio en caso de insolvencia de la persona jurídica.

El artículo 1250 del Código Civil define a las obligaciones indivisibles como sigue: «La obligación es indivisible cuando tiene por objeto un hecho indivisible, la constitución o la transmisión de un derecho no susceptible de división». Y la primera parte del artículo 1254 del Código Civil establece lo copiado a continuación: «Quienes hubieran contraído conjuntamente una obligación indivisible, están obligados cada uno por la totalidad». Dicho en otras palabras, si una obligación no puede ser dividida, porque su objeto es un hecho indivisible o su objeto es la constitución o la transmisión de un derecho no susceptible de división, y si dicha obligación tiene dos o más deudores, entonces el acreedor correspondiente puede requerir, de cualquiera de esos deudores, que cumpla con tal obligación indivisible.

Este no es el caso de la obligación de pagar una suma de dinero, pues el dinero es divisible. Entonces, en presencia de una obligación indivisible, y a diferencia de lo que ocurre con las obligaciones pecuniarias, sucede que, como la prestación no se puede dividir, cada codeudor está obligado frente al acreedor por la totalidad. Las obligaciones indivisibles son distintas de las obligaciones solidarias, pues en estas la prestación se puede dividir, no obstante cada codeudor está obligado frente al acreedor por la totalidad. Un caso muy importante de solidaridad es el previsto en la primera parte del artículo 1195 del Código Civil, que dispone: «Si el hecho ilícito es imputable a varias personas, quedan obligadas solidariamente a reparar el daño causado». Este último artículo puede ser aplicado cuando ocurre un fraude a los acreedores o cualquier otro hecho ilícito cuya autoría sea atribuible a dos o más personas que forman parte del mismo grupo. En esta circunstancia, esas personas, como coautoras de tal hecho ilícito, responden solidariamente

La Teoría del levantamiento del Velo Corporativo o el principio “Durchgriff, tiene el fin de evitar abusos de la personalidad jurídica que efectúan los particulares o sociedades que se escudan en la personalidad jurídica de otras sociedades, para diluir o suprimir responsabilidades patrimoniales a la que pudieran verse afectados.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela ha invocado la doctrina del levantamiento del velo corporativo – entre otros- en fallo dictado el 5 de octubre de 2001.

En dicha decisión la Sala Constitucional proclama que las personas naturales no pueden

“…escudarse en la personalidad jurídica de las sociedades civiles y mercantiles para lesionar ilícitamente y fraudulentamente a otras personas…” y que, por ello, es que “…doctrinas como la del ‘disregard’ o del levantamiento del velo corporativo han sido aceptadas por esta Sala…”

En el caso de la sentencia «Electricidad de Caracas», la Sala aplicó la sentencia, levantando el velo corporativo en un caso laboral, para lo cual expresó lo que sigue: … decisión N.º 903/2004 (…) interpretación del artículo 89.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) se trata de una responsabilidad exigida al grupo económico (…) pudiendo ser condenada judicialmente cualquiera de las personas naturales o jurídicas que conforman la unidad económica a la obligación asumida por cualquiera de sus integrantes (…) esta Sala es del criterio que la responsabilidad solidaria a la que se ha aludido tiene como causa la obligación indivisible del grupo, que actúa como unidad.

En el Derecho del Fútbol, El principio “Durchgriff” permite traspasar el velo corporativo y reconocer derechos pertenecientes a una entidad jurídica, a una persona física que ha creado una entidad jurídica para el ejercicio de su actividad comercial.

Para que se aplique el principio Durchgriff el individuo debe demostrar que ella (el) es accionista de la entidad jurídica o que hay una identidad económica entre él (ella) y la empresa, y que hay un uso indebido de la independencia jurídica de la “sociedad limitada unipersonal” para obtener fraudulentamente una ventaja injustificada.

Para establecer la capacidad de accionista unipersonal no basta con que la persona en cuestión presente una declaración (firmada) que confirme que ella (el) tiene la totalidad de las acciones de la empresa. Sino que deben aportarse pruebas más convincentes como, por ejemplo, las propias acciones o, al menos, el registro de accionistas al portador y de los propietarios efectivos notificados a la empresa según lo dispuesto en el Código de Obligaciones de Suiza.

Y la responsabilidad penal?

El abuso de la personalidad jurídica se puede reprimir, y de hecho se ha reprimido en diversas ocasiones, a partir de las teorías reduccionistas de la persona jurídica, entendida como metáfora que resume un conjunto de normas que en todo caso regulan las conductas de personas naturales; pero, en sentido contrario, puede ser reprimido si se toma completamente en serio la metáfora de la persona jurídica como persona auténtica, perteneciente al mismo género al que pertenece la persona natural.

Un ejemplo significativo en este sentido es la teoría de BIGIAVI sobre los accionistas tiranos, cuyo personal sometimiento a la quiebra se aña-de a la quiebra de la sociedad; no es consecuencia del levantamiento del velo y de la diferenciación de sujetos entre socios y sociedad, sino que, por el contrario, la presupone: la sociedad entra en quiebra como empresario evidente, aquéllos entran en quiebra como empresarios ocultos de la misma empresa. En Alemania se ha llegado a tomar tan en serio esta metáfora que se ha llevado a consecuencias extremas: se ha querido tomar al pie de la letra expresiones como «sociedad madre», «sociedad hija» o «sociedades hermanas», exigiendo la aplicación de normas correspondientes a las que prevén incompatibilidades en las relaciones de familia entre personas naturales. Así, nos colocamos en el mismo camino cuando disponemos, como ahora lo hacen diversos legisladores europeos, incluso el legislador italiano (Decreto Legislativo 231 del 8 de junio de 2001), que la persona jurídica, así como la persona natural, puede ser llamada a responder frente a un juez penal por haber cometido un hecho constitutivo de delito. Si en la doctrina del siglo XIX existía un punto sobre el cual convergían las teorías que afirmaban y las que negaban la configuración de los entes colectivos como personas, se trataba del aforismo societas delinquerenon potest.

Para los primeros, la persona jurídica, aunque persona, era en todo caso una persona ideal o artificial, distinta del hombre; por ende, no podían aplicárseles las normas que presuponen la persona humana y, entre éstas, las normas que castigan los hechos que la ley prevé como delito. La responsabilidad penal, por definición, es una responsabilidad personal, lo que excluye que la entidad pueda ser llamada a responder por el delito cometido por sus órganos. Los segundos, en cambio, no veían otra cosa que el delito cometido por las personas naturales de los socios o de los administradores de la sociedad, quienes eran los únicos que podían ser llamados a responder por ilícitos penales. Ambos parecían encontrarse en una irreductible antítesis: por una parte, la des-personalización de los intereses y de los comportamientos, propia de la organización colectiva dotada de personalidad jurídica; por la otra, el carácter estrictamente personal de la responsabilidad penal. De esta manera, entonces, las teorías opuestas terminaban por ser solidarias entre ellas mismas, al reconocer una amplia inmunidad: por el delito cometido por el administrador, sólo éste podía ser llamado a responder.

Así se terminaba por castigar, como chivo expiatorio, tan sólo al ejecutor material del delito, dejando impunes a quienes, bajo el velo corporativo de la persona jurídica, tal vez habían sido los organizadores anónimos o habían permitido que el delito se cometiera, y que en todo caso reportaron beneficios del mismo. Así, la metáfora despersonalizante de la persona jurídica terminaba por resumir una inexpugnable inmunidad penal; levantaba una barrera que se tornaba insuperable por el principio de la personalidad de la responsabilidad penal. Entonces, he aquí una salida: si se pretende superar esta inmunidad, digamos que la persona jurídica tiene, a la par del hombre, capacidad penal y puede ser objeto de penas, obviamente de carácter pecuniario, y puede también ser condenada –que es lo más importante– a penas accesorias y a medidas de seguridad. Digamos que el principio de personalidad de la responsabilidad penal se respeta si, por el delito cometido por sujetos de manera colectiva y despersonalizada, ellos responden penalmente no en calidad de individuos, sino de manera colectiva y despersonalizada, es decir, que responde la persona jurídica, afectada en su patrimonio por las penas pecuniarias, afectada en su capacidad de actuar por las penas accesorias de interdicción, afectada de nuevo en su patrimonio por unas medidas de seguridad como la confiscación, que le arrebatan el precio, provecho o producto del delito, y su equivalente en dinero. Aquí, el Durgriff no consiste en penetrar más allá del velo de la persona jurídica y en agarrar, más allá de ese levantamiento del velo, a cada uno de los mandantes del delito, en su calidad de reos en carne y hueso. Por el contrario, consiste en someter a un procedimiento penal y en condenar a la persona jurídica como tal, de manera que pierde importancia la identificación, detrás del velo corporativo, de los mandantes internos del delito (o en el lenguaje del derecho penal, de los autores mediatos) y pierde importancia también la identificación de los ejecutores externos. La peculiaridad de la responsabilidad penal de la persona jurídica reside en que ésta es llamada a responder por el solo hecho de que el delito es a ella reconducible, incluso cuando los autores no han sido identificados o no son punibles. En fin, el delito lo ha cometido la propia persona jurídica; y el Durgriff está justamente en el hecho de que su responsabilidad penal prescinde de la identificación tanto de los autores materiales del delito como de sus mandantes. Luego, en la prueba de los hechos, si la persona jurídica es exonerada de responsabilidad penal, serán sus socios quienes responderán penalmente: sus aportes perderán valor en la medida en que el patrimonio de la sociedad sea disminuido por las penas pecuniarias, por las incapacidades impuestas como penas accesorias, por la confiscación de lo que constituyó el precio, provecho o producto del delito.

En algún momento muy cercano, responderán penalmente aquellos empleadores que abusando de su posición de dominio, a través de personas jurídicas, se hacen dueños de equipos de Futbol y no le responden a su personal.