EL CONSENTIMIENTO Y LA EXPOSICIÓN PÚBLICA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN LAS REDES SOCIALES.

 

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La figura del Fiscal se configura constitucional y legalmente como garante de la legalidad y protector de los más vulnerables, en especial de los menores y de las personas con discapacidad.

Una de las funciones que realiza el Fiscal en esa vertiente de protección de los menores es velar por el respeto a su privacidad, es decir, por su derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a su propia imagen, incluso aunque los propios menores o sus progenitores hubiesen prestado su consentimiento permitiendo la intromisión en tales derechos.

La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes contempla que los fiscales del Ministerio Público especializados tienen competencia en tres aspectos: los procedimientos relacionados con las instituciones familiares, patrimonial u otros y protección de niños, niñas y adolescentes; protección penal y el sistema penal de responsabilidad del adolescente. Es por ello que los fiscales tienen la obligación de asegurar el respeto del debido proceso y de los derechos y garantías constitucionales, bajo la premisa del interés superior y prioridad absoluta de niños, niñas y adolescentes. En ese sentido, el representante del Ministerio Público actúa como agente de la jurisdicción cuando ejerce la acción en instituciones familiares o vinculadas; el fiscal acciona ante el órgano jurisdiccional en casos como la manutención, el régimen de convivencia familiar, responsabilidad de crianza, custodia, infracción a la protección, privación de patria potestad y acción judicial de protección. Las solicitudes son interpuestas por los interesados ante los fiscales del Ministerio Público, quienes deben agotar las vías de conciliación y, en caso de no producirse, le corresponde intentar la demanda respectiva. No obstante, el fiscal tiene también la obligación de orientar a ambas partes; hacer seguimiento del caso, atender las audiencias y ejercer oposición, defensa y los recursos correspondientes; además de participar en la ejecución de la sentencia. Asimismo, dicho funcionario actúa como interviniente en procedimientos que son iniciados por particulares; pero el Ministerio Público es llamado a participar para resguardar el orden público, como garante de la Constitución, del debido proceso y con apego al ordenamiento jurídico vigente.

En primer lugar, conviene recordar que los menores son los titulares de los derechos al honor a la intimidad y a la propia imagen, y no sus progenitores.

En este mismo sentido En Venezuela, la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente (Lopnna) en su artículo número 65 establece que los menores de edad tienen derecho al honor, reputación y propia imagen. Igualmente, tienen derecho a la vida privada e intimidad de la vida familiar. El mencionado artículo también prohíbe la exposición o divulgación, a través de cualquier medio, de la imagen, datos o información personal de los niños y adolescentes contra su voluntad, la de sus padres, representantes o responsables. Sin embargo, cuando es el padre, representante o responsable quien pública, éste debe tomar en cuenta qué tanto de lo expuesto en la imagen puede ser perjudicial para la integridad del menor.

 Otro aspecto característico, del procedimiento es conocer la opinión del niño, niña y adolescente dado que aun no siendo vinculante para el juzgador, es una obligación para todos los tribunales el garantizar dicho derecho. A su vez, tal opinión no constituye un medio de prueba, es por ello, que debe escucharse en una audiencia especial para tal fin, siguiendo las Orientaciones Sobre la Garantía del Derecho Humano de los Niños, Niñas y Adolescentes a Opinar y ser Oídos en los Procedimientos Judiciales ante los Tribunales de Protección, emanadas de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25 de abril de 2007. En tal sentido, el no oír la opinión del niño, niña o adolescente en un procedimiento judicial, comporta la violación de un derecho fundamental que acarrea la nulidad y reposición de la causa al estado en que se garantice el ejercicio de tal derecho. A cualquier efecto, sería conveniente tomar en cuenta que, como es un derecho y como tal de carácter obligatorio, No obstante lo anterior,  Sala considera de suma importancia fijar criterio en cuanto en cuanto  la obligatoriedad y seguridad que se le debe dar a las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes en el marco de cualquier proceso judicial, ello en virtud del principio del interés superior del niño de aplicación en todos los procedimientos, , como lo dispuso esa Sala en sentencia vinculante N° 900/2008 (caso: Jesús Armando Colmenares).

Los temas vinculados con la participación de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de accionantes, víctimas o en calidad de testigos, en los procesos judiciales, tienen especial relevancia incluso a nivel internacional. Con respecto a quién debe prestar este consentimiento en el caso de los niños, niñas y adolescentes, debe ser prestado por ellos, siempre y cuando esté debidamente informado y con las garantías de ley.

Siendo castigado cualquier uso ilegal de sus imágenes, lo comentado se aplica en los supuestos prototípicos en que se pretenda utilizar la imagen de menores en anuncios publicitarios; en películas de cine y televisión; en espectáculos públicos; o en programas de entretenimiento en televisión. Pero también debe aplicarse en aquellos supuestos en que los menores exponen fotos suyas en redes sociales y en aquellos otros en los que son sus progenitores quienes tienen cuentas con un perfil público en redes sociales, fundamentalmente en Facebook, Instagram y Youtube, en las que ponen diariamente múltiples imágenes y/o vídeos de sus hijos menores de edad. Muchas de estas cuentas con perfil público tienen cientos de miles e incluso millones de seguidores y sus titulares reciben regalos y en muchos casos dinero de las marcas por mostrar en dichas redes sociales esos productos en su vida cotidiana y en la de sus hijos menores, llegando a convertirse en la principal fuente de ingresos de sus creadores. Se trata del denominado fenómeno de las instamamis e instapapis, términos que proceden de la red social Instagram.

Desde nuestro punto de vista, no cabe duda de que las redes sociales pueden considerarse “medios de comunicación”, en el sentido en que son instrumentos para enviar un mensaje, textual o gráfico, a una cantidad indeterminada y cada vez más amplia de personas. En esta línea, ya ha habido sentencias en otros países que obligan a los progenitores a eliminar fotos de sus hijos menores de las redes sociales, como la sentencia del Tribunal de Distrito de la Haya de 1 de octubre de 2018 en la que se condena a una “influencer”  a retirar, de forma permanente, todos los contenidos de sus redes sociales en los que aparecieran sus hijos menores de edad, de 2 y 4 años, y se le prohíbe volver a publicar contenido de este tipo en el futuro.

De modo que, con relación a estos derechos, el consentimiento de los propios menores o de sus representantes legales tiene como límite que no suponga un menoscabo de su honra o reputación, o que sea contrario a sus intereses, lo que en principio se controla por el Fiscal especializado cuando se le da traslado de ese consentimiento escrito que los padres han otorgado por sus hijos o cuando no haya existido un consentimiento apropiado.

Durante la minoría de edad de nuestros hijos, el Ministerio Publico y la familia en el momento en que considere que una de estas cuentas en las redes sociales de acceso público o una determinada publicación o vídeo atenta contra los derechos de los menores, deberá intervenir tanto instando las medidas cautelares necesarias para que la publicación o cuenta sea retirada de la red social, como ejercitando ante la vía civil las acciones que correspondan en nombre de los menores para obtener una indemnización por el menoscabo de sus derechos, al punto que ya en Argentina se ha permitido el embargo de cuentas de redes sociales para evitar daños y perjuicios mayores.

Es decir, el Fiscal actúa como garante de la privacidad de los niños, niñas y adolescentes incluso aunque éstos o sus padres se expongan voluntariamente, siempre que pueda considerarse que tal exposición de la intimidad o la propia imagen pueda suponer una intromisión ilegítima en tales derechos porque implique un menoscabo de su honra o reputación, o porque sea contraria a sus intereses.

Para saber cuándo puede considerarse que existe esta intromisión ilegítima es necesario atender al supuesto concreto, pero no cabe duda en que se produce en aquellos casos en que se publican fotos de los menores desnudos, o en momentos delicados de la vida diaria como al utilizar el aseo o un orinal, así como en aquellos supuestos en los que se revelan datos especialmente sensibles de los mismos, como los relativos a alguna enfermedad que padecen.

En la mayoría de los casos los menores cuentan con muy poca edad y el papel de la familia, la sociedad y el  Ministerio Publico, tanto de control previo como posteriormente ejercitando las acciones que correspondan en defensa de sus derechos, es esencial. Si no cumplimos con esta función, dentro de varios años nos vamos a encontrar con adultos que tienen toda su vida expuesta en las redes sociales, sin que ellos hayan podido decidir sobre tal opción, como en la conocida película “El show de Truman”, siendo en estos casos el agravio imposible de reparar.

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