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Las cookies y su instalación sin consentimiento valido.

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El pasado 1 de octubre de 2019, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)  ha dictado la sentencia del asunto C_673/17 en la que resuelve sobre el problema de las “cookies” en la navegación web y su instalación sin consentimiento válido en el hardware del usuario.

Para las personas que trabajamos el aspecto jurídico de las cookies era una sentencia esperada.

Desde el punto de vista jurídico ratifica que el consentimiento debe ser otorgado por un acto afirmativo claro que establezca una indicación libremente dada, específica, informada y sin ambigüedades del acuerdo del usuario, no siendo válidas las casillas pre-marcadas.

Asimismo, resuelve que la autorización previa  es necesaria para instalar archivos digitales en el equipo terminal del usuario, y es independiente de si se trata o no de datos personales.

La Sentencia nos ha aportado una novedad en cuanto al alcance de  la información que se ha de ofrecer al usuario, al considerar esencial avisar de la caducidad de las cookies instaladas.

Señala obligación de informar sobre que “cookies” son de terceros

Desde nuestro punto de vista, destacamos la importancia de estudiar el aspecto penal hacia las empresas propietarias de “cookies” que recaban datos de forma ilegal e incluso la de los propietarios de páginas web que con su inclusión facilitan la instalación ilícita de “cookies” y la extracción de datos personales.

La media de instalación de “cookies” por página web es de 29 cookies.

Solo un 1% de las cookies son necesarias, en otras palabras cantidad cercana al 90% de las “cookies” del tráfico web invaden el derecho a la privacidad de las personas en la red. Por eso desde el punto de vista técnico es recomendable para el titular web facilitar la supresión de las “cookies” , puesto que ha de ser tan fácil consentir como retirar el consentimiento.

Finalmente creemos, que la solución a estas habituales violaciones del derecho fundamental a la intimidad puede ser la vía penal y fomentar el cumplimiento normativo ante la importancia de los datos personales.

Los invitamos a leer mas en…

http://www.abint.com.ve/web/?p=1289

SUSPENSION DE LA RELACION LABORAL DEL FUTBOLISTA PROFESIONAL. COMPARATIVO EN EL CASO VENEZOLANO Y COLOMBIANO

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La pandemia ha cambiado el horizonte mundial durante los últimos meses suspendiendo la actividad cotidiana y dentro de ella la actividad deportiva de toda índole; desde el deporte profesional hasta el deporte aficionado.

Por lo anterior, y ante la posibilidad latente que se manejaba en los directivos de los clubes Colombianos y Venezolanos de suspender los contratos de trabajo de sus deportistas, creemos necesario presentar este estudio comparativo entre ambos países.

CASO COLOMBIANO

En el caso de la normativa Colombiana y con base de la situación actual se podría llegar a la suspensión amparado en dos posibles causales: por fuerza mayor o caso fortuito o por suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, establecimiento o negocio, hasta por 120 días por razones técnicas o económicas u otras independientes de la voluntad del empleador.

El presente escrito se centra en esbozar las principales consecuencias jurídicas de la suspensión del contrato de trabajo de futbolistas en Colombia:

ARTICULO 51. SUSPENSION. El contrato de trabajo se suspende:

1. Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecución.

3. Por suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, establecimiento o negocio, en todo o en parte, hasta por ciento veinte (120) días por razones técnicas o económicas u otras independientes de la voluntad del empleador, mediante autorización previa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. De la solicitud que se eleve al respecto el empleador deberá informar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores.

La norma precedente es el fundamento legal para sustentar una posible decisión de suspender los contratos de trabajo de futbolista, recalcando que se tratan de dos supuestos distintos que para cobrar efectos requieren el cumplimiento de requisitos diferentes.

Para el caso de suspender por caso fortuito o fuerza mayor, se deberá comunicar por parte del empleador a su trabajador y se entenderá que la suspensión cobra efectos desde la fecha en que el empleado es notificado de la decisión, o si en la misma se establece otra fecha, será desde ese momento.

Es importante recalcar que el empleador debe notificar al Ministerio del Trabajo de la suspensión del contrato de trabajo, sin que se entienda que esa comunicación sea algún tipo de solicitud o autorización al ente gubernamental para que la suspensión cobre efectos.

Por el contrario, para que opere y cobre plenos efectos la causal de suspensión del contrato de trabajo por suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, establecimiento o negocio, en todo o en parte, hasta por 120 días por razones técnicas o económicas, donde se establece claramente que debe existir una autorización previa del Ministerio del Trabajo.

Sobre esta diferenciación, la Corte Suprema de Justicia en sentencias como la 4246 del 23 de mayo de 1991 donde manifiesta que “para efectuar la suspensión temporal de actividades, la empresa debe solicitar autorización del Ministerio del Trabajo y avisar a los trabajadores, lo cual por razones obvias no procede en la hipótesis de caso fortuito o fuerza mayor”.

Lo anterior diferenciación cobra especial relevancia porque han salido diversos pronunciamientos alegando que en las suspensiones de los contratos de trabajo de futbolistas que se materialicen por la causal de fuerza mayor o caso fortuito son contrarias a la ley al no haber contado con la autorización previa del Ministerio del Trabajo, siendo palmario que hay un confundimiento de las causales de suspensión del contrato antes explicadas.

Los efectos de la suspender los contratos de trabajo de los futbolistas, cualquiera que sea la causa, es la interrupción del cumplimiento de las obligaciones para las partes inherentes a la relación laboral. Para el trabajador se interrumpe la obligación de prestar sus servicios y para el empleador el pago de salarios pero manteniendo el pago de las prestaciones inherentes a la seguridad social integral, principalmente en salud y pensiones.

Sobre la cotización en salud (en Colombia el aporte en salud equivale al 12.5% del salario mensual, del cual el 8.5% está cargo del empleador y el 4% al trabajador), el Decreto 780 de 2016 establece que durante el término que este suspendido el contrato el trabajador no debe realizar su aporte en salud, pero se mantienen los aportes correspondientes al empleador.

Sobre la cotización a pensión (en Colombia el aporte a pensiones equivale al 16% del salario mensual, del cual el 12% está cargo del empleador y el 4% al trabajador), pese a que no existe una norma que lo regule, la jurisprudencia ha establecido que como la suspensión no se traduce en una extinción del vínculo laboral, se deben mantener los aportes en pensión en la parte que le corresponde al empleador, siendo una práctica común que se realice el aporte integral y al momento del reintegro del trabajador de descuente el valor cotizado por el empleador en nombre del trabajador.

Asimismo, la ley laboral establece que el periodo de tiempo durante el cual estuvo suspendido el contrato de trabajo, se podrá descontar por el empleador a la hora de liquidar las vacaciones, auxilio de cesantías y pensión de jubilación, pero al haber guardado silencio sobre la prima de servicios, esta se deberá pagar íntegramente al trabajador sin la posibilidad de descontar el tiempo en que estuvo suspendido el contrato.

Para la reanudación del contrato, una vez desaparezca la situación que dio origen a la suspensión del contrato de trabajo, el empleador deberá notificar personalmente o por “avisos publicados no menos de dos veces en un periódico de la localidad” para que retomen sus labores presentándose a su lugar habitual de trabajo dentro de los 3 días siguientes a la notificación o al aviso.

 CASO VENEZOLANO

En el Caso Venezolano, el empleador y los trabajadores podrán acordar la suspensión de la relación laboral por un máximo de 60 días, de conformidad con lo establecido en los artículos 71 y 72 Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras. En el supuesto que no se llegue a ningún acuerdo con los trabajadores, el empleador deberá solicitar la autorización del Inspector del Trabajo para la suspensión de la relación laboral, por caso fortuito o de fuerza mayor, en virtud de la declaratoria de estado de emergencia del Ejecutivo nacional. Se deberá realizar un acta en la que se deje constancia de las partes, los motivos de la suspensión y el acuerdo. En aquellos casos en los que los trabajadores no estén de acuerdo con la suspensión, se tendrá que hacer un escrito dirigido al inspector del trabajo de la jurisdicción, en el cual se solicite autorización para la suspensión y se expliquen todos los motivos.

En los supuestos que ya el trabajador presente síntomas de covid-19, operará de inmediato una suspensión laboral. La suspensión de la relación laboral, se rige por la siguiente normativa:

Artículo 72.

La suspensión de la relación de trabajo procede en los siguientes casos:


a) La enfermedad ocupacional o accidente de trabajo que incapacite al trabajador o trabajadora para la prestación del servicio durante un período que no exceda de doce meses.

i) Casos fortuitos o de fuerza mayor que tengan como consecuencia necesaria, inmediata y directa, la suspensión temporal de las labores, en cuyo caso deberá solicitarse autorización a la Inspectoría del Trabajo dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la ocurrencia de los hechos que ameritan la suspensión, la cual no podrá exceder de sesenta días.

La norma precedente es el fundamento legal para sustentar una posible decisión de suspender los contratos de trabajo de futbolista, recalcando que se tratan de dos supuestos distintos que para cobrar efectos requieren el cumplimiento de requisitos diferentes.

Para el caso de suspender por caso fortuito o fuerza mayor, se deberá comunicar por parte del empleador a su trabajador y al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y se entenderá que la suspensión cobra efectos desde la fecha en que el empleado es notificado de la decisión, o si en la misma se establece otra fecha, será desde ese momento.

Es importante recalcar que el empleador debe notificar al Ministerio del Trabajo de la suspensión del contrato de trabajo, sin que se entienda que esa comunicación sea algún tipo de solicitud o autorización al ente gubernamental para que la suspensión cobre efectos.

El empleador deberá continuar cumpliendo con las obligaciones relativas a los siguientes aspectos:

a.​ Dotación de vivienda y alimentación, en cuanto fuera procedente.

b.​ Las cotizaciones establecidas por el Sistema de Seguridad Social.

c.​ Las obligaciones convenidas para estos supuestos en las convenciones colectivas.

d.​Los casos que por motivo de justicia social establezcan los reglamentos y resoluciones de la LOTTT.

e.​ Prohibición de despido, traslado o desmejora.

Durante la suspensión, el patrono o patrona no podrá despedir, trasladar ni desmejorar en sus condiciones de trabajo, al trabajador o trabajadora afectado por ella, sin causa justificada debidamente comprobada mediante el procedimiento de calificación de faltas establecido en la Ley, este período no contará como tiempo efectivo de servicio a los efectos de los beneficios -vacaciones, utilidades y bono vacacional-, a los que tendría derecho el trabajador de no estar suspendida la relación, pero si se tomará en cuenta solo para la antigüedad del trabajador.

Cesada la suspensión, el trabajador o trabajadora tendrá derecho a continuar prestando servicios en las mismas condiciones existentes para la fecha en que ocurrió aquella, salvo que:

a)  Por circunstancias de accidente de trabajo, enfermedad ocupacional o accidente o enfermedad común, resultare discapacitado para desempeñar las funciones inherentes a su puesto de trabajo.

b)  Otros casos especiales.

En estos casos el trabajador o la trabajadora será reubicado por el patrono o patrona en un puesto de trabajo adecuado a la nueva situación.

Vías de impugnación ante la cancelación del campeonato de fútbol profesional Venezolano.

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En Venezuela La Ley ORGÁNICA DE DEPORTE, ACTIVIDAD FÍSICA Y EDUCACIÓN FÍSICA, establece

“Las disposiciones de la presente Ley son de orden público y serán aplicables a la Administración Pública Nacional, estadal y municipal, a las organizaciones del Poder Popular, así como a todas las personas naturales o jurídicas de derecho público o privado que se dediquen a realizar cualquier actividad relacionada con la práctica, promoción, organización, fomento, administración o alguna actividad económica vinculada con el deporte, la actividad física o la educación física”, otorgándole tres declaratorias fundamentales, la de interés general, la de servicio público  y la de utilidad pública e interés social (artículos 9, 10 y 11 ejusdem).

En Venezuela las situaciones que vienen sucediendo entre la Federación Venezolana de Fútbol y la Liga Profesional de Fútbol de Venezuela, va a traer importantes consecuencias, más aun cuando hasta el día de hoy son diametralmente opuestas, ante tal punto, los conflictos deben resolverse como la gente, es decir, por las vías legalmente establecidas y no por decisiones unilaterales que afectan siempre a los mas débiles de la cadena, atletas y fanáticos.

Ante esto se plantean tres escenarios:

1)   La  FIFA recomienda que las partes involucradas colaboren para llegar a acuerdos y encontrar soluciones durante el periodo de suspensión de la actividad futbolística, (DIRECTRICES DE LA FIFA PARA AFRONTAR LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA COVID-19 ver en http://www.abint.com.ve/web/?p=1164 )

Aunque encontrar soluciones adecuadas a las circunstancias de cada país corresponde, en primera instancia, a las partes pertinentes en el ámbito nacional, la FIFA recomienda que se tengan en cuenta por igual todos los aspectos de cada situación, incluidas las medidas gubernamentales en apoyo de clubes y jugadores, la posibilidad de aplazar o reducir los pagos y las posibles coberturas de los seguros.

Si las partes no logran llegar a un acuerdo y, como consecuencia, los casos se trasladan a la FIFA, se examinarán los siguientes factores:

  • la existencia de un intento genuino por parte del club de llegar a un acuerdo con los jugadores;
  • la situación económica del club;
  • la proporcionalidad de las adaptaciones a los contratos de los jugadores;
  • los ingresos netos de los jugadores después de adaptar los contratos, y
  • el trato igualitario a los jugadores.

2) Al estar regidos tanto la Federación Venezolana de Futbol como los clubes por la Ley del Deporte ya citada, la misma, subordina a los sujetos propios de la actividad deportiva al imperio de la ley y a la aplicación procedimental y adjetiva propia del ordenamiento jurídico Venezolano, al punto que las acciones jurisdiccionales por la violación de los derechos y deberes previstos en la referida Ley, serán conocidas por los órganos de la jurisdicción contencioso administrativo, en los términos de la ley que rige sus funciones, caso específico si la vía a escogerse fuere un recurso de los establecidos en la ley.

 

3) Acudir al TAS, el TAS, Es el Tribunal de Arbitraje Deportivo (Court of arbitration for sport) y comporta a ser el máximo organismo de responsable que solventa las disputas del mundo deportivo.

La facultad de acudir al TAS para apelar la decisión de una federación deportiva está prevista en el artículo R47 del Código de Arbitraje de dicho organismo.

En resumen, esa disposición ampara la posibilidad de apelar cuando los estatutos y reglamentos federativos o un acuerdo expreso provean la competencia en apelación del TAS, y siempre y cuando el apelante haya agotado todas las vías de resolución de disputas dentro de la misma federación.

No obstante, hay que aclarar que es potestativo de cada institución fijar el alcance de la jurisdicción del TAS para estos efectos; es decir, no necesariamente serán apelables todas las decisiones. De esta manera, es normal encontrarse en los estatutos y reglamentos una o varias disposiciones que consagran la posibilidad de acudir al TAS en apelación y por otro lado aquellas que enmarcan las excepciones.

Situados ya en este punto es donde encontramos la potencial situación problemática: ¿Esas normas que restringen la jurisdicción del TAS deben ser de igual jerarquía que aquellas que la permiten? ¿Podemos prescindir de la cuestión jerárquica y guiarnos por el criterio de especialidad? Lo único claro es que no existe una solución única. Existen diferentes decisiones donde el TAS ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre los mencionados conflictos normativos, de cara a encontrar una posible solución.

El artículo 58 de los Estatutos de la FIFA indica:

Jurisdicción del TAD

1. Los recursos contra los fallos adoptados en última instancia por la FIFA, especialmente por sus órganos judiciales, así como contra las decisiones adoptadas por las confederaciones, las federaciones miembro o las ligas, deberán interponerse ante el TAD en un plazo de 21 días tras la recepción de la decisión.

2. Únicamente se podrá presentar recurso de apelación ante el TAD cuando se hayan agotado el resto de vías judiciales internas.

Acto seguido, el mismo artículo contempla en el numeral 3 las excepciones:

3. El TAD no se ocupará de recursos relacionados con:

a) violaciones de las Reglas de Juego;

b) suspensiones de hasta cuatro partidos o de hasta tres meses (con la excepción de decisiones sobre dopaje);

c) fallos contra los que quepa interponer un recurso de apelación ante un tribunal de arbitraje independiente y debidamente constituido, reconocido por la normativa de una federación o de una confederación.

Entrando en materia, en CAS 2016/A/4654 (SAFF v. FIFA), el panel se pronunció sobre el recurso interpuesto por la Federación de Fútbol de Arabia Saudí ante una decisión tomada por la Comisión Organizadora del Mundial de Rusia 2018, la cual le impedía a esta federación organizar un encuentro de los clasificatorios al mundial en su territorio.

Al margen de los fundamentos propios del caso se discutió si en efecto era procedente el recurso de apelación, puesto que el Reglamento la Copa Mundial de la FIFA Rusia 2018 establecía en su artículo 3 lo siguiente:

1. La Comisión Organizadora de la Copa Mundial de la FIFA, nombrada por el Comité Ejecutivo de la FIFA, será responsable de la organización de la Copa Mundial de la FIFA conforme a los Estatutos de la FIFA.

2. La comisión organizadora de la FIFA podrá, en caso necesario, nombrar un bureau o una o más subcomisiones para abordar los asuntos urgentes. Toda decisión adoptada por estos órganos deberá entrar en vigor de inmediato, pero estará sujeta a la confirmación de la comisión organizadora en su siguiente reunión plenaria.

Las decisiones de la comisión organizadora de la FIFA y de sus subcomisiones serán firmes, vinculantes e inapelables.

En este sentido, bien se desprende de la contundencia del último párrafo que aquella decisión tomada en contra de la federación asiática no podía ser recurrida.

El artículo 58 de los Estatutos de la FIFA consagra el derecho a apelar las decisiones de este organismo, así como también especifica las excepciones a esa regla general.

Las decisiones tomadas por la Comisión Organizadora no están cobijadas por ninguna de las 3 excepciones del artículo 58 (violaciones de las Reglas de Juego, suspensiones de hasta cuatro partidos o de hasta tres meses (con la excepción de decisiones sobre dopaje) y fallos contra los que quepa interponer un recurso de apelación ante un tribunal de arbitraje independiente y debidamente constituido).

En consecuencia, la FIFA al promulgar la reglamentación del Mundial no puede restringir con ella la posibilidad de acudir al TAS en sede de apelación.

Adicionalmente, dichos preceptos reglamentarios son de inferior jerarquía frente a los Estatutos de la FIFA, y, por ende, no pueden contradecirlos.

Como vemos, la formación se decantó por la fórmula de “Ley de rango superior prevalece”, desconociendo la intención de la FIFA en su regulación de la Copa del Mundo de darle firmeza inmediata a las decisiones tomadas por la Comisión Organizadora. Por tal motivo, el TAS admitió su jurisdicción para conocer del recurso y pronunciarse sobre el fondo.

En otro caso, en CAS 2017 /A/ 5356 (South African Football Association v. Fédération Internationale de Football Association (FIFA), Fédération Burkinabé de Football, Fédération Sénégalaise de Football & Federação Caboverdiana de Futebol), el apelante se opuso a una decisión de la Comisión Organizadora (también de Rusia 2018) que consistió en ordenar la repetición de un partido de las clasificatorias africanas, pues se había demostrado que en el encuentro inicial el árbitro recibió dinero para favorecer a una de las selecciones participantes.

En este procedimiento, el panel sostuvo que, si bien las normas de la Copa Mundial ostentan una jerarquía inferior a los Estatutos de la FIFA, estos últimos no resultaban de aplicación directa al caso concreto, ya que carecían de la especificidad regulatoria que requiere la organización del evento deportivo. Por consiguiente, la prohibición de apelar ante el TAS las decisiones de la Comisión Organizadora era compatible con el contenido del artículo 58 de los Estatutos de la FIFA:

De este modo, la formación declaró que el tribunal no tenía jurisdicción para asumir el caso, con sustento en que las decisiones de la Comisión Organizadora de la Copa Mundial de la FIFA son “firmes, vinculantes e inapelables”.

En última instancia, quedamos ante dos decisiones diametralmente opuestas para el mismo problema jurídico: Una que resuelve la antinomia por aplicación de normas de superior jerarquía y otra que le da preferencia a la “lex specialis” sin importar el rango de las disposiciones en conflicto, con las consecuencias igualmente contrarias de optar por una u otra.

La idea nunca es crear conflictos, siempre basados en la esperanza de que habrá en algún momento humo blanco y las partes se pondrán de acuerdo, pero si no es así, cada afectado tiene la vía procesal idónea que más se adapte a su realidad, mas aun cuando la decisión de la Federación Venezolana de Futbol afectó ya derechos adquiridos y condiciones ganadas en la cancha, con el agravante que su decisión unilateral puede afectar a personas que no forman parte de la relación contractual y que tendrían interés legítimo para recurrir en defensa de derechos propios y derechos de terceros.

SUSPENSIÓN DEL CAMPEONATO DE FÚTBOL VENEZOLANO. DERECHOS DE LOS FUTBOLISTAS?

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La Federación Venezolana de Fútbol (FVF) suspendió este jueves “de forma definitiva” los torneos de fútbol profesional temporada 2020 de Primera y Segunda División, ante los impedimentos por la pandemia del covid-19 en Venezuela.

La Federación Venezolana de Fútbol (FVF) canceló de forma definitiva la temporada 2020 de todas las competiciones del fútbol nacional este jueves 14 de mayo.

El órgano rector del balompié criollo aseguró que la decisión de dejar sin efecto la Liga FUTVE (primera división) y la AC2 (segunda división) se dio ante la «imposibilidad de poder cumplir con lo establecido en sus normas regulatorias».

Asimismo, dentro del segundo punto del comunicado se explica que «se anulan y se dejan sin efecto alguno los resultados de los partidos jugados al inicio de las mimas, así como la tabla de clasificación existente hasta la fecha».

Por su parte, detallaron que se buscará un nuevo formato de Torneo para dar continuidad a los clubes y definir al campeón, así como definir los equipos que jugaran la Copa Sudamericana y la Libertadores.

Luego de su suspensión el pasado 13 de marzo, la Liga FUTVE estuvo tratando de buscar una forma para retomar la competición con diferentes propuestas ante la FVF, pero ninguna fue considerada adecuada para retomar la temporada 2020.

La principal alternativa de la Liga FUTVE puesta ante la FVF el pasado 31 de marzo pretende eliminar la ronda de playoff y utilizar la clasificación de la tabla acumulada para definir los cupos a competiciones internacionales.

Se plantea que el campeón del fútbol venezolano clasificará directamente a la fase de grupos de la Copa Libertadores como ‘Venezuela 1’, acompañado por el segundo lugar de la tabla de posiciones. El tercer puesto estará presente en la segunda fase de clasificación del torneo, mientras que el cuarto clasificado empezará desde la primera ronda de eliminatorias.

De esta manera, los equipos que ocupen los cuatro siguientes lugares (quinto, sexto, séptimo y octavo puesto) avanzarán a la Copa Sudamericana.

De igual forma, tras la disolución de la tabla de posiciones y la anulación de los resultados esto no podrá llevarse a cabo y el Comité de Competiciones deberá actuar en función a encontrar una posible solución.

Tal como se explica en el tercer punto, en el que solicitan a la Gerencia de Tecnología de la Información, a la Gerencia de Licencia de Clubes y a la Comisión de Competiciones de Clubes que «fijen los lineamientos necesarios en materia de registro, fichaje y concesión de licencia de clubes para el nuevo formato de torneo y sus respectivas normas reguladoras».

El pasado 24 de abril la Federación Venezolana de Fútbol (FVF) había hecho oficial la cancelación definitiva de las competiciones de las categorías inferiores en todas sus modalidades.

El naciente torneo queda anulado y cuando se pueda volver a las canchas el deporte volverá con otro formato de torneo, y se convierte en la primera liga en la región en ser suspendida. No obstante, se solicitó a la Comisión de Competiciones la elaboración de un formato de torneo que se adecue a las normas que dicte el Estado, una vez sea levantado parcial o totalmente el confinamiento.

Asimismo, el organismo pidió la fijación de lineamientos aplicables en materia de registro y fichaje, así como concesión de licencia de clubes para el próximo campeonato. Los resultados quedan sin efectos al igual que la clasificación de la tabla. ¨Suspender de forma definitiva los torneos de futbol profesional temporada 2020 de las categorías de primera y segunda división, vista la imposibilidad material de cumplir con los establecido en sus normas reguladoras. Se anulan y dejan sin efecto alguno los resultados de los partidos jugados al inicio de las mismas, así como la tabla de clasificación existente hasta la fecha¨. Dice parte del comunicado.

Esta suspensión no implica en ningún momento la terminación de la relación aboral con los Futbolistas profesionales y comienza una nueva era, en aplicación de la rebus sic stantibus y sus consecuencias (http://www.abint.com.ve/web/?p=1179).

Ahora bien, suspender un campeonato, no implica suspender un contrato de trabajo y es en esto donde hay que estar mas claros aun, nuestros contratos laborales son celebrados entre los trabajadores (deportistas, entrenadores, etc) y los equipos, no hay contrato alguno entre los jugadores y la Federación Venezolana de Futbol, caso diferente al de la MLS como ya lo explicamos en nuestro articulo (Entendamos la MLS  http://www.abint.com.ve/web/?p=1090 )

Por eso cuando hablemos de la suspensión del campeonato de futbol Venezolano, no se asusten ni se sorprendan porque entre jugadores y federación no existe contrato laboral alguno sumado al hecho de que la suspensión de la relación laboral siempre es temporal.

De allí que cuando hablemos de suspensión del contrato entre trabajadores y equipos,  La ley es muy clara e indica que durante la suspensión de la relación de trabajo entre el patrono y el trabajador(a), no existe obligación de prestarle el servicio al patrono, pero el patrono NO está obligado a pagar el salario al trabajador. Ahora bien, durante la suspensión de la relación de trabajo, el trabajador sigue gozando de su inamovilidad laboral y también a ser reincorporado  en las mismas condiciones para la fecha en que fue suspendida la relación de trabajo. La legislación es muy clara y establece causales entre las que están:

Casos fortuitos y de fuerza mayor (que haya sucedido algo dentro de la empresa que haga imposible prestar el servicio) aunque tenga  la consecuencia inmediata de la suspensión laboral autorizada por la Inspectoría del  Trabajo dentro de las 48 horas siguientes  de haber ocurrido el hecho y NO podrá exceder de 60 días. Pero si el patrono NO afilió al trabajador a la seguridad social el patrono deberá pagar el monto total del salario. El patrono deberá pagar lo correspondiente a la vivienda, beneficio alimentación, las cotizaciones de la seguridad social, lo indicado en la convenciones colectivas en caso de haberlas.

Durante la suspensión de la relación de trabajo NO se podrá despedir al trabajador(a), trasladarlo ni desmejorarlo en sus condiciones de trabajo, salvo que le sea comprobada una falta mediante la calificación de falta indicada previamente calificada por el Inspector del Trabajo.

Es necesario entender la Suspensión de la relación laboral como un acontecimiento externo al círculo de la empresa y del todo independiente de la voluntad del empresario, que, a su vez, sea imprevisible. Asimismo, el carácter inevitable de la fuerza mayor no debe predicarse tanto del suceso en sí, sino en relación con su incidencia en la continuidad de la actividad laboral.  Al mismo tiempo, otra tendencia muy respetada ha ampliado el concepto considerando dentro de la “fuerza mayor” el impedimento de la prestación de trabajo por acto de autoridad o “factum principis”, en tanto que el empresario laboral que debe cumplir la orden o resolución correspondiente - en este caso, el aplazamiento de la competición - debe utilizar para el cumplimiento de la misma las vías que le permite la legislación laboral. En consecuencia, cabría tanto la posibilidad de que los clubes redujeran la jornada, limitándola a los entrenamientos y reduciendo el salario de forma proporcional en consecuencia; como de que suspendieran por completo los contratos, siguiendo el respectivo procedimiento, dejando de percibir los jugadores su salario habitual y obteniendo el derecho a cobrar la respectiva prestación por desempleo. Con el agravante de que en Venezuela el gobierno nacional se comprometió a que el Estado pagará los salarios de trabajadores de pequeñas y medianas empresas perjudicadas por la cuarentena contra el nuevo coronavirus, activando el plan especial de pago de nóminas a la pequeña, la mediana industria y comercios del país por un lapso correspondiente a seis meses”, dicha medida se aplicará a partir del mes de marzo, ratificando la inamovilidad laboral vigente en Venezuela, por lo menos hasta el 31 de diciembre de 2020.

La teoría de la imprevisibilidad es una realidad (http://www.abint.com.ve/web/?p=1073), la necesidad de renegociar los contratos y condiciones ( http://www.abint.com.ve/web/?p=1157)  pero los derechos de los trabajadores son fundamentales y de obligatorio cumplimiento (http://www.abint.com.ve/web/?p=1215) lo cual obliga como un deber ciudadano a  buscar la preminencia del estado social de Derecho y de Justicia sobre beneficios económicos.

 

https://twitter.com/VPITV/status/1261122771964309504/photo/1

Conmebol establece nuevas Reglas de juego por el Covid-19

La Conmebol anunció este miércoles una serie de prohibiciones para los partidos de las ediciones de este año de la Copa Libertadores y la Sudamericana como escupir en la cancha o besar el balón, dentro de las medidas de prevención ante el COVID-19 una vez que se reactiven esas competiciones.

Las disposiciones específicas, aprobadas durante la reunión del Consejo de la Conmebol, implican la prohibición a jugadores y oficiales de “escupir y sudar la nariz antes, durante y después del partido en el área de competición”, que incluye al campo de juego y al banquillo de suplentes.

Asimismo, se establece la prohibición a jugadores y oficiales de “besar el balón antes, durante y después del partido”, según informó la Conmebol en un comunicado.

También será obligatorio para jugadores y oficiales someterse a controles de temperatura antes de cada partido, además de a usar botellas individuales de agua o bebidas isotónicas. Al mismo tiempo, se prohíbe intercambiar o regalar camisetas u otras indumentarias con los rivales o compañeros del mismo equipo o a cualquier otra persona.

Y se establece el uso obligatorio de mascarillas a los jugadores y oficiales que se encuentren en el banco de reservas. Las mascarillas deberán ser también utilizadas en caso de que se realicen ruedas de prensa tras los partidos, indicó el ente, que fijó sanciones y multas de hasta 200 dólares por incumplir esa normativa.

La regulación diseñada por el Consejo para esta edición de los dos torneos contempla la creación de un Registro Médico de Control de Jugadores y Oficiales, y en base a las listas proporcionadas por los clubes participantes.

Los integrantes de ese Registro deberán someterse de forma obligatoria al test del COVID-19 y de acuerdo al protocolo médico de la Conmebol.

A su vez, la Conmebol podrá ordenar test de COVID-19 adicionales de forma previa a los partidos o durante los entrenamientos. Los jugadores y oficiales que se nieguen a someterse a esas pruebas no podrán participar en las competiciones de la Conmebol, añadió el organismo.

El coronavirus provocó la suspensión temporal de las Copas Libertadores y Sudamericana y de las primeras dos jornadas de la eliminatoria al Mundial de Catar 2022, que debían disputarse a finales de marzo.

La cláusula de Fuerza Mayor y el Covid-19

Para su información, facilitamos las nuevas Cláusulas de (i) Fuerza Mayor y (ii) Onerosidad Excesiva (Hardship) de la Cámara de Comercio Internacional, en su versión en castellano, aprobadas por su Consejo Ejecutivo el pasado 16 de marzo.

La Cámara Internacional de Comercio (CCI), estableció un modelo de cláusula de Fuerza Mayor aplicable para el uso internacional en contratos en cualquier jurisdicción, cuyos criterios para su aplicación son: 1) estar más allá del control razonable de la Parte que alega la Fuerza Mayor 2) no podía haberse previsto razonablemente en el momento de celebración del contrato; 3) La Parte afectada no pudo haber evitado o superado el impedimento a pesar del ejercicio de la debida diligencia y los esfuerzos razonables.

La CCI enumera a su vez los eventos que pueden ser incluidos o eliminados de la cláusula de acuerdo con cada caso en particular: a) Plagas, epidemias, desastres naturales o eventos naturales extremos; b) hostilidades o actos de guerra, invasión, disturbio, insurrección, terrorismo etc.; c) embargos comerciales o las restricciones a la exportación o importación; d) actos de cualquier gobierno o autoridad pública; e) explosión, incendio, destrucción de equipos, interrupción prolongada del transporte, telecomunicaciones, sistema de información o energía; f) huelgas, cierres patronales o disputas industriales.

La Parte que busca declarar el brote de COVID-19 o un evento relacionado como evento de Fuerza Mayor deberá verificar: 1) si el evento se ajusta a los criterios para ser considerado Fuerza Mayor 2) Que el evento este listado en la cláusula del Contrato suscrito entre las Partes y 3) Notificar el evento de Fuerza Mayor dentro del límite de tiempo especificado en el contrato y de acuerdo con los requisitos contractuales correspondientes.

Bajo la definición que dábamos de Fuerza Mayor, se establece que el evento de Fuerza Mayor no debe ser razonablemente previsible y estar más allá del control razonable. Por lo tanto, cuando se busca ampararse en una cláusula de Fuerza Mayor, en el contexto del brote de COVID-19, es necesario examinar qué poder de decisión tiene la Parte, no solo directamente sobre sus operaciones y sus empleados, sino también sobre su cadena de suministro (subcontratistas, agentes y terceros vinculados). “La prueba del control de la parte que busca confiar en una cláusula de fuerza mayor debe centrarse en lo que está más allá de su control y no en lo que está bajo su control (Okta Crude Oil Refinery AD v Mamidoil-Jetoil Greek Petroleum Company SA & Anor [ 2003] EWCA Civ 1031).

Por tanto, ante la declaración y la acción de la OMS, la pandemia de COVID-19 no permitirá automáticamente reclamar alivio por fuerza mayor bajo ningún contrato, ya que la pandemia en si y el evento relacionado con esta, no son suficientes para declarar Fuerza Mayor. El Art. 339 del Código Civil señala que “es necesario probar que el incumplimiento o el retraso en el cumplimiento es atribuible a la imposibilidad de ejecutar la prestación por una causa que no le es imputable”. En el caso Classic Maritime Inc v Lion Diversified Holdings & Anor [2009] EWHC 1142 (Comm)) “Efectivamente, para poder reclamar dicha reparación, es necesario establecer una relación causal entre el evento y las obligaciones de la parte que afirma estar afectada por el evento. En general, el evento de fuerza mayor debe afectar directamente el desempeño contractual”.

En un ejemplo podemos tomar el caso de la Administradora de Servicios Portuarios – Bolivia (ASP-B) quien ha garantizado que las operaciones de despacho de carga en el Puerto de Arica, seguirán realizándose con total normalidad, habilitando los tramites para ser realizados vía sus plataformas web (Comunicado ASP-B/COM-007/2020 31/03/2020); por lo que en este caso en particular, la Parte que desea invocar la Fuerza Mayor no podría o le sería muy difícil probar la imposibilidad de ejecutar la prestación y que no puede cumplir con el contrato.

La Corte inglesa en el caso Channel Island Ferries Ltd v Sealink (UK) Ltd. [1988] 1 Lloyd’s Rep. 323 determina que: “i. Corresponde a la Parte que se ampara en una cláusula de fuerza mayor verificar si se ajusta a todas las condiciones contenidas en la cláusula; ii. En la mayoría de los casos, eso solo se puede hacer mostrando imposibilidad legal o física; … iv. Una parte no solo debe estar dentro de la cláusula, sino que debe demostrar que ha tomado todas las medidas razonables para evitar su funcionamiento o mitigar sus resultados”.

Ahora bien, es imperativo examinar si al momento de notificar un evento de fuerza mayor, ya existiría un retraso en el cumplimiento de las obligaciones de la Parte que busca acogerse en la cláusula de Fuerza Mayor. En tal caso, la Fuerza Mayor es simplemente un evento concurrente y la Parte que notifica el evento de fuerza mayor tendría que demostrar que el incumplimiento de la obligación contractual fue únicamente por la ocurrencia del evento de Fuerza Mayor en cuestión (Lassic Maritime Inc v Limbungan Makmur SDN BHD & Anor [2019] EWCA Civ 1102).

Finalmente, en muchos modelos de contratos que se aplican en el sector de energía y de construcción, la cláusula de Fuerza Mayor excluye ciertos eventos, generalmente relacionados a la disolución, insolvencia o cualquier dificultad económica, movimientos de divisas o cambios en las condiciones del mercado, sin embargo, uno de los impactos más significativos del COVID-19 está vinculada a esta materia, al intercambio en la disponibilidad de artículos y/o el aumento en el precio de los artículos y/o los costos de envío. Tal intercambio en la cadena de suministro tiene un impacto directo en el precio del contrato ya que lo más probable es que dicho nivel de inflación de precios esté fuera de las tendencias típicas y no se incluya en el precio del contrato. En este escenario, aunque la Parte no pueda acogerse a la cláusula de Fuerza Mayor podrá hacerlo bajo lo que en varias legislaciones se denomina “Resolución por Excesiva Onerosidad”.

Para concluir podemos señalar que, si en el contexto que estamos viviendo una de las Partes del Contrato quisiera acogerse a un evento de Fuerza Mayor deberá analizar si cumple con las condiciones descritas en este artículo. Por otra parte, se recomienda para la suscripción de nuevos contratos, volver a revisar la cláusula de fuerza mayor y el contrato en general e introducir disposiciones que sean claras en las obligaciones de cada Parte, especialmente en relación con la cadena de suministro en este nuevo contexto.

La Cláusula de Fuerza Mayor tiene disponibles la “Forma Extensa” y la “Forma Abreviada”, si bien también puede emplearse una cláusula a medida.

La Cláusula de Fuerza Mayor pretende lograr un equilibrio entre los requisitos generales de la fuerza mayor y la indicación de hechos presuntamente fuera del control de las partes y no previsibles en el momento de la celebración del contrato. Con este propósito, la Cláusula incluye una definición general del concepto de fuerza mayor y una lista de eventos de fuerza mayor, que deberá ser examinada a los efectos de eliminar o agregar hechos.

La consecuencia principal de invocar con éxito una situación de fuerza mayor es que la Parte Afectada quedará dispensada de su deber de cumplimiento y de la responsabilidad o de los daños y perjuicios causados a partir de la fecha del hecho (siempre que la otra parte haya sido notificada tempestivamente) y, en caso de un impedimento temporal, hasta que el impedimento cese, de impedir el cumplimiento.

En relación con la Cláusula de Exoneración Excesiva (Hardship) tiene como principal objetivo proteger a la parte desfavorecida en caso de que las circunstancias hayan hecho que el cumplimiento sea más oneroso de lo que razonablemente se podría haber anticipado al tiempo de la celebración del contrato.

La Cláusula ofrece tres posibles soluciones:

1) Resolución del contrato por la parte que invoque esta cláusula.
2) Recurso a un juez o árbitro para que adapte o resuelva el contrato.
3) Recurso a un juez o árbitro para que resuelva el contrato.

Para conocer mas les invitamos a leer:

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La protección de los diseños de las camisas.

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La controversia surgió entre Karen Millen Fashion dedicada a la fabricación y venta de prendas y la sociedad de ventas al por menor irlandesa Dunnes. En el año 2005 Karen Millen diseñó y comercializó en Irlanda una blusa a rayas, en una versión azul. Representantes de Dunnes adquirieron unas cuantas prendas de vestir de Karen Millen y mandaron fabricar copias de estas prendas de vestir fuera de Irlanda y las comercializó en sus establecimientos en Irlanda a finales de 2006. Karen Millen interpuso una demanda por infracción de sus dibujos o modelos comunitarios no registrados. Las similitudes entre ambas camisas eran evidentes.

La defensa de Dunnes nunca negó que hubiera copiado los modelos, pero defendía su derecho a hacerlo por entender que las creaciones de Karen Miller carecían de carácter singular y que, en consecuencia, no podían protegerse como diseños no registrados. De hecho la clave del litigio era si para determinar el carácter singular de la camisa debía realizarse con respecto a otras camisas registradas o hechas públicas con anterioridad o si sus características pueden confrontarse con una combinación de camisas anteriores. La cuestión no es en absoluto baladí para la industria. De 3 / 8 admitirse que para que un diseño  no registrado tenga carácter singular sus características (colores, líneas, ornamento, medidas…) deben generar una impresión general en los usuarios informados diferente en el sentido de que esas características no pueden encontrarse individualmente en otras colecciones de camisas tiene un extraordinaria trascendencia. Esta solución haría extraordinariamente difícil que la protección de las prendas de vestir como diseños no registrados mediante la disección de la camisa y la identificación individual de sus características en cualesquiera camisas (u otro tipo de diseños) que con anterioridad se hubieran hecho públicas. Es probable que en otras prendas de vestir se haya utilizado ese cuello, el color, la forma del bolsillo, las rayas… No obstante, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dio un gran respaldo al sector de la moda europea al defender que no cabe esa disección de las características de un diseño para determinar su carácter singular. En consecuencia, concluyó que para determinar si la camisa de Karen Miller era singular, Dunnes debía identificar un diseño anterior en el que, conjuntamente concurrieran las características que hacen singular la misma, sin poder buscar esas características de forma aislada en multitud de colecciones anteriores. Esta Sentencia ha supuesto un espaldarazo a la industria de la moda al fortalecer la figura del diseño no registrado y dando argumentos a los diseñadores para luchar en los Juzgados contra la proliferación de copias.

Tiempos de crisis en el fútbol, insolvencia o renegociación?

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Ante los efectos de la pandemia, que son de notorio conocimiento, muchos sectores, por no decir casi todos, se han visto afectados por las medidas de aislamiento y obligatoriedad en el cese de actividades comerciales y por ende las deportivas. La cuestión de cuándo se reactivará y volveremos a la “ normalidad”, resulta ser la encrucijada del momento, en especial en el mundo del deporte; quienes se han sometido a las consecuencias de cancelar eventos mundiales como juegos Olímpicos, torneos internacionales, clasificatorios, preparaciones de deportistas, hasta la crítica situación de entidades deportivas de reducir salarios, generar licencias no remuneradas -legales o no-, generar despidos y contemplar las opciones de declararse en quiebra, banca rota o insolvencia, no importa el tecnicismo, lo importante es la consecuencia y el efecto cascada.

Al hablar de estructuras económicas y empresariales, está permitido abordar la economía del deporte, puesto que, la economía globalizada del deporte hace que día a día se muevan miles de millones de dólares en transacciones, en contratos de patrocinio, en publicidad, en compra y venta de camisetas, en boletería, lo que hace de los clubes profesionales y otras estructuras deportivas, en el ámbito profesional o aficionado, unas verdaderas fuentes de riqueza o en definitiva los mayores fracasos desde lo económico y desde lo social.

 Cuando se habla de fútbol profesional como ciclismo, baloncesto, entre otros, lo primero que se llega a pensar son de cifras cuantiosas y estructuras con gran poder económico, dueñas grandes fuentes de capital con un gran sentido de explotación del marketing deportivo y liderazgo empresarial.

 Si bien es cierto, muchos de estos deportes reflejan cifras de verdaderas empresas de alto nivel, muchos desconocen las complejas crisis por las que pasa alguno de esos deportes, hasta sus mínimas estructuras, ya sea por mal manejo administrativo, por mal manejo gerencial, por malas políticas empresariales que finalmente conlleva a que algunos entes deportivos, se sometan a procesos de reorganización o en su defecto entrar en estado de liquidación.

Sin embargo, fuera de las situaciones ordinarias del giro de los negocios, que pueden conllevar a una crisis interna, el efecto COVID que hoy tiene en una fuerte encrucijada a muchas estructuras deportivas o negocios de actividad física, pensando qué medidas tomar y con qué herramientas se cuentan en sus Estados para asumir la parálisis de su actividad, que a hoy deja un impacto económico que no se logra determinar en cifras, pero que, por deducción será de cientos de millones de dólares.

 Hoy, los asesores legales y en especial los abogados especialistas en derecho del deporte, están siendo abordados para absolver multitud de cuestiones, tanto de personas jurídicas como naturales, de qué hacer ante una situación ya insostenible para muchos.

La pregunta obliga hoy al jurista a abordar estos cuestionamientos no sólo con la respuesta de tipo legal, lo obliga a pensar como empresario y, de esta fusión, deducir la mejor respuesta con el desafío desde lo legal y lo gerencial, respuesta que no resultará nada fácil, dadas las particularidades y disposición que tenga en este caso el deudor o afectado con la crisis.

 Indudablemente, las respuestas que se puedan dar contando con un determinante factor, son las disposiciones o políticas deportivas, que existían o que cada Estado emita en el marco de esta emergencia sanitaria, para rescatar empresas y personas naturales.

 En Venezuela, ordinariamente se cuenta con disposiciones para que tanto las personas jurídicas como las personas naturales comerciantes o no, puedan someterse a reorganización, negociación de deudas o convalidación de acuerdo privados.  Éstas normas de sentido general pero que alcanzan a tocar el sector deportivo y sus deportistas, son de aplicación general y no son disposiciones especiales para el deporte.

 En el marco de la pandemia y emergencia sanitaria, el Estado Venezolano al día de hoy se ha limitado a establecer normas de control social sobre la pandemia y no sobre las actividades comerciales ya paralizadas.

 Ante este escenario, la respuesta de un jurista del deporte debe propender por la máxima conservación de la unidad productiva, debe analizar junto con los dirigentes las herramientas y soluciones societarias, empresariales, comerciales que beneficien el conjunto de la actividad como fuente de ingresos y generadora de empleos. También debe analizar con sensatez, la reducción de costes que impliquen exorbitantes salarios o gastos que puedan redundar en el beneficio común y no solo de unos cuantos. Se debe buscar la reinvención o reingeniería de los modelos de producción e ingresos ante impedimentos de movilidad. Se deben seguir modelos exitosos a través de negocios digitales que acerquen al aficionado o consumidor del producto deportivo a estos escenarios, en general se deben buscar modelos autogestionarios que eviten la máxima dependencia de fuentes como la estatal, que indudablemente tendrá fuerte recortes en lo deportivo.

 En igual sentido, el mejor consejo en tiempos de crisis en el deporte es acudir a los modelos de renegociación con acreedores y trabajadores, convalidar nuevos acuerdos que permitan sostener esos importantes aliados en materia empresarial, se recomienda recurrir al máximo a los mecanismos alternativos de solución de controversias que busquen la solución en los distintos escenarios laboral, comercial, tributario, etc.

 Para aquellas personas naturales en el sector del deporte, las herramientas jurídicas en materia de negociación de deudas o convalidación de acuerdos privados de estar al alcance, son una alternativa viable para sortear la crisis y evitar la molestia de estar sobreendedudado o en impedimento de pago, ante eso, acudir a un buen asesor jurídico y especializado en derecho deportivo, que le brinde herramientas legales, redundará en una positiva y adecuada inversión en tiempo de crisis.

 Ante todo, la mejor opción será el acercamiento serio y decidido entre las partes deudor-acreedor, que busque el sentido de la solidaridad y conservación de una fuente productiva, llegar a consensos o acuerdos que permitan salvaguardar al empresario, al trabajador dependiente, e independiente, así como también, proteger el crédito. Todo lo anterior, será la mejor alternativa antes que entrar en estados mas graves o en situaciones que conlleven a estados defraudatorios o litigiosos que en estos momento poco suman y sí mucho restan.

La globalización del Derecho al Olvido.

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Desde que en el año 2014 se resolvió la controversia suscitada entre Google y la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) en torno al derecho al olvido digital, comenzó la configuración de este derecho en España y no ha dejado de dar de qué hablar.  En artículos anteriores, hacíamos un repaso de las sentencias dictadas por tribunales españoles sobre esta materia para entender la configuración del derecho al olvido digital en España, los requisitos para que pueda aplicarse y sus límites. Sin embargo, hoy vamos a ir más allá, porque nos vamos a centrar en la última sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, “TJUE”) el pasado 24 de septiembre de 2019, en la que se establecen una serie de matices sobre si existe obligación de que un buscador elimine datos a nivel global o si dicha obligación afecta únicamente a los dominios europeos. Por tanto, a día de hoy ya no se está cuestionando la existencia del derecho al olvido digital, sino su alcance geográfico.

En la citada sentencia, la disputa ante la que se vio obligado a intervenir el TJUE para resolver una serie de cuestiones prejudiciales a las que más adelante haremos mención, surgió entre Google y la Comisión Nacional de la Informática y Libertades de Francia (en adelante, “CNIL”). En concreto, lo que sucedió fue que Google había accedido a suprimir de una lista de resultados realizada a partir del nombre propio de un particular los enlaces que dirigían a una serie de páginas web, pero la CNIL intervino para obligarle a eliminar el vínculo de todas las extensiones de su nombre de dominio. No obstante, Google se limitó a suprimir sólo los enlaces de los resultados obtenidos como respuesta a las búsquedas realizadas desde los nombres de dominio correspondientes a las extensiones de su buscador en los Estados miembros. Como consecuencia del incumplimiento del requerimiento del CNIL, éste organismo francés impuso una sanción a Google, que la multinacional considera que es errónea. En este contexto, el Consejo de Estado francés decidió paralizar el procedimiento y plantear una serie de cuestiones prejudiciales al TJUE.

Las cuestiones prejudiciales que se plantearon en dicha sentencia se pueden resumir de la siguiente manera. Por un lado, se plantea si debe interpretarse el derecho al olvido digital en el sentido de que el gestor de un motor de búsqueda, como Google, que estima una solicitud de retirada de enlaces efectuada por un particular, está obligado a retirar los enlaces de la totalidad de los nombres de dominio de su motor, tanto los que están dentro como los que están fuera del ámbito de la Unión Europea donde se aplicaba la Directiva 95/46 y el Reglamento General de Protección de Datos (en adelante, “RGPD”) como los que estén fuera. Por otro lado, en el caso de considerarse que el derecho al olvido digital no debe aplicarse de forma global, se plantea si los datos en cuestión deben eliminarse de los nombres de dominio de todos los Estados miembros de la UE o únicamente de lo del Estado miembro donde se ha realizado la solicitud de supresión. En definitiva, se plantea cuál es el alcance geográfico de la normativa europea relativa al derecho al olvido digital: si es aplicable únicamente a los Estados miembros y lo que ellos alcancen, o si, por el contrario, debe aplicarse a todos los nombres de dominio a nivel global.

En resumen, la respuesta que a esta pregunta ha dado el TJUE es que un buscador como Google no está obligado a eliminar de todos los nombres de dominio del mundo los datos de un interesado que pida la supresión de los mismos. Esto se debe, de acuerdo con el TJUE, a una serie de motivos, que podrían resumirse en los siguientes:

  • Muchos terceros Estados (de fuera de la Unión Europea) no contemplan el derecho a la retirada de enlaces o lo abordan de manera diferente.
  • El derecho a la protección de datos personales no es un derecho que tenga un alcance absoluto, sino que debe ser tenido en cuenta de forma conjunta con otros factores, como su función en la sociedad y su relación y equilibrio con otros derechos fundamentales, como el derecho a la información. Este equilibrio puede variar significativamente en distintas partes del mundo.
  • El legislador de la UE ha establecido un equilibrio entre el derecho a la protección de datos y la libertad de información en lo que respecta a los Estados miembros de la Unión, pero no ha establecido tal equilibrio en lo que respecta a la retirada de enlaces fuera de la Unión. Esto se debe a que ni en la Directiva 95/46 ni en el RGPD se hace referencia que las disposiciones sean de aplicación a Estados no miembros.

En base a estos razonamientos, el TJUE ha interpretado que no puede exigirse a un motor de búsqueda que proceda a la retirada de enlaces en todas las versiones de su motor. Por ello, a pesar de que, evidentemente,  si se retiraran los enlaces de todos los motores de búsqueda de un motor como Google se estaría cumpliendo plenamente con el objetivo del RGPD y la Directiva arriba mencionada de garantizar un elevado nivel de datos personales en toda la UE, no puede establecerse esto como regla general, entre otras cosas, debido a los motivos enumerados. Por lo tanto, en este caso concreto, si aplicamos el criterio establecido por la justicia europea, Google estaba en lo cierto y el CNIL se estaba extralimitando a la hora de determinar que los enlaces debían ser eliminados de todos los nombres de dominio de Google a nivel mundial.

En conclusión, para el TJUE el derecho al olvido digital no es un derecho con contenido global que sea susceptible de ser aplicado a todos los enlaces del mundo de forma automática e indistinta. Por tanto, es evidente que la globalización tiene gran incidencia en prácticamente todos los aspectos de la vida en general y en el derecho en particular y, más concretamente, influye también en el derecho al olvido digital, en la medida que, como consecuencia de la interconexión mundial a la que estamos sometidos a día de hoy, hay grandes cantidades de información disponibles a un solo clic y eso pone en peligro la privacidad de las personas. A pesar de esto, considero que la interpretación del TJUE es correcta, ya que, a mi parecer, no se puede pretender que se aplique el Derecho de la Unión Europea en todo el mundo, porque los organismos europeos estarían sobrepasando el ámbito competencial que tienen atribuido y esto podría generar gran inseguridad jurídica a todos aquellos Estados que no sean miembros de la UE y que pudieran verse sometidos de alguna manera a los Reglamentos y Directivas europeas que, desde luego, parece bastante antijurídica por el simple hecho de que no los han ratificado.