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Necesidad de la mediación deportiva

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El conflicto es parte natural de la vida cotidiana, y un comportamiento normal en equipos y organizaciones, jugando un papel importante en ellos las emociones y los sentimientos.

El conflicto es algo inherente al ser humano y el deporte no es ajeno a ello. De hecho, en el ámbito deportivo ocurren muchas situaciones conflictivas. La directiva que no está conforme con el rendimiento del entrenador, éste no está de acuerdo con el comportamiento de alguno de sus jugadores, los deportistas que consideran que no son valorados por el club, los padres que piensan que sus hijos/as no disputan los minutos que se merecen, etc.

Pero ¿qué entendemos por conflicto?

De acuerdo con varias definiciones, el conflicto es una situación que genera un enfrentamiento entre dos o más personas, que les supone una dificultad de funcionamiento y les provoca una sensación de malestar y tensión emocional.

El nuevo orden jurídico que se generará como consecuencia Post Covid-19, trae como consecuencia una nueva realidad mundial en el mundo deportivo, por lo que las transformaciones en diversos ámbitos de la dinámica social ya son palpables; y el binomio jurídico-deportivo no es la excepción a esto. Como hemos observado en los últimos meses, algunas de las Federaciones y Ligas ya adoptaron cambios, suspendiendo o cancelando las competiciones futbolísticas profesionales, generando modificaciones provisionales en los reglamentos y consecuentemente en las relaciones laborales vigentes, por ejemplo, la prórroga de los contratos. Además de estas contingencias, a la par se están dando incumplimientos contractuales de tinte mercantil o civil relacionados con los stakeholders en la industria del fútbol (contratos de patrocinio, explotación y comercialización de los derechos audiovisuales y contratos de licencia de uso de marca), por mencionar algunos.

En el caso del fútbol federado, en controversias relacionadas a: 1.- Contratos con una fecha de vencimiento próxima; 2.- Contratos que no se pueden cumplir como las partes habían previsto; y 3.- Periodos de inscripción (ventanas de transferencia) la FIFA implementó una guía de directrices para abordar las consecuencias jurídicas causadas por el COVID-19 en la que se comprometió a asistir a las federaciones nacionales y a los grupos de interés.

 Con esto, la FIFA pretende brindar una asesoría de carácter preventivo y consecuentemente podría evitar una oleada futura de procedimientos ante la Cámara de Resolución de Disputas (CRD), es decir, se está optando por una alternativa al mecanismo de solución de controversias tradicional. En este punto, podría discutirse la naturaleza jurídica que posee la CRD, en el que algunos expertos podrían considerar que es en sí misma un Medio Alterno de Solución de Conflictos (MASC).

Independientemente de las características doctrinales o académicas que pudiesen presentar estos sistemas de solución de conflictos, resulta predominante visualizar la necesidad de clubes, entrenadores y jugadores por resolver urgentemente los conflictos que están surgiendo en el ámbito laboral y deportivo. Ante la incertidumbre que la industria del fútbol se encuentra viviendo, es preferible que los actores resuelvan sus pretensiones considerando siempre y en todo momento el principio de buena fe. Así mismo, se debe considerar que en contraposición de los métodos ordinarios de solución de controversias, las partes encontrarán en los MASC: ¨a) protagonismo de la autonomía de la voluntad; b) flexibilidad; c) rapidez y reducido coste económico; d) importancia en sus intereses; y e) presencia de uno o varios terceros.

Dicho lo anterior, no debemos perder de vista que el derecho del trabajo es de carácter público en la mayoría de los países miembros de la FIFA, por lo que las controversias laborales regularmente se resuelven en los tribunales nacionales del trabajo, antes de acudir a la CRD. Así, en este supuesto se vislumbra con mayor claridad la posibilidad de usar los MASC, como posibles cauces extrajurisdiccionales.

Por su parte, el propósito del International Council of Arbitration for Sport (ICAS) es facilitar la resolución de disputas relacionadas con el deporte a través del arbitraje y la mediación, por lo que el TAS/CAS (Court of Arbitration for Sport), además de contar con una División Ordinaria de Arbitraje existe la posibilidad de iniciar un procedimiento de mediación, el cual no es vinculante y es informal, siendo la clave de este el que cada parte se compromete a negociar de buena fe con la otra, con la finalidad de resolver una disputa relacionada con el deporte; además de la fuerza vinculante para las partes, otra diferencia importante entre estos procedimientos radica en la diferencia de costos administrativos.

Los también conocidos como Alternative Dispute Resolution (ADR), son métodos que además de encontrarse en la normativa deportiva del derecho privado, también están plasmados en diversas leyes nacionales, para ejemplificarlo, en Venezuela por imperativo Constitucional la Legislación procesal laboral con nuestras limitaciones y características especiales es un referente en el mundo de como mediarse y conciliarse.

Esbozado lo anterior, resulta necesario que las partes involucradas analicen las opciones de resolución de conflictos que se encuentran contenidas en las leyes nacionales aplicables, o en su caso, en los recursos que raíz de la situación mundial las diversas federaciones nacionales de fútbol profesional, la propia FIFA y el TAS/CAS ponen a disposición de las partes, sin embargo, no debemos olvidar que dadas las exigencias actuales, tanto clubes, como entrenadores y jugadores podrían optar por contratar firmas de abogados expertos en la industria deportiva, los cuales usualmente incluyen dentro de sus servicios: la mediación, transacción o conciliación, buscando generar una reducción de tiempo y costos, en aras de conseguir un resultado eficaz y equilibrado para las partes.

 

El control legal de las redes sociales.

Es necesario destacar que, en EEUU hay dos conceptos legales: Editoriales y plataformas. Conceptos cabe decir que se hicieron a principios del siglo XX.

Una editorial puede ser un periodico, una radio, un canal de television, etc, un Medio de comunicación que controla el contenido, al controlar el contenido que comparte tiene una serie de responsabilidades legales sobre estos.

Ademas que se le aplican una serie de regulaciones a todos los niveles (estatal y federal) mientras que el contenido que transmite una plataforma, es tratado como un medio de comunicación que no controla el contenido que comparte. Ejemplo: una empresa telefonica, una empresa de correo, empresas de cables, etc.

Una plataforma no tiene las mismas responsabilidades legales ni la mismas regulaciones que una editorial, el decreto de Trump lo que indica es que si las empresas de social media empiezan a regular el contenido de la comunicación que se comparte en sus infraestructuras ( fact checking, shadowbanning, favorecer o desfavorecer ciertos contenidoso tendencias politicas) estas deben ser tratadas como editoriales y no como plataformas por los entes reguladores.

Actualmente las empresas de redes sociales son tratadas como plataforma.

¿Que implicaria ese cambio?

Veamos

Ejemplo

Una persona usa At&T para planificar un asesinar una persona, Segun la ley de EEUU ellos son una plataforma y no tienen responsabilidad legal de que una persona use sus servicios para planificar un crimen. Actualmente en teoria si una persona planifica el asesinato de una persona o un crimen usando twitter, la compañía no tendría responsabilidad legal porque según la ley es una plataforma.

Pero si debido al decreto Trump el estatus de twitter cambia a Editorial, la situación es diferente.

En este caso si una persona planifica o comete un crimen usando twitter, la compañia es responsable legalmente, esto tendria consecuencias tanto penales como civiles.

Los directivos de twitter podrian ir a la carcel. Twitter podria ser sujeto de demandas civiles a diestra y siniestra.

Hasta el momento compañias como google, facebook, twitter, pornhub, etc Se han declarado como plataformas principalmente por:

1)Se libran de cumplir de indeterminada cantidad de normas, regulaciones y leyes que se le aplican las editoriales. En EEUU un periodista puede ir preso por difamación, como plataforma una red social se libra de este tipo de riesgos legales.

2) Siendo plataforma y no teniendo responsabilidades legales del contenido, se libran de ser sujetos de miles de demandas civiles donde pueden perder miles de millones de dolares.

Expertos aseguran que (quizas sea exageración) twitter podria perder hasta el 40% de su patrimonio por demandas y USA es uno de los paises que mas demandas civiles hay en el planeta.

Entonces, segun el decreto Trump, si las compañias de redes sociales siguen controlando contenido, dejaran de ser tratadas como plataformas y seran tratadas como editoriales. Por lo tanto, Trump realmente no esta censurando las compañias de redes sociales ni creando nuevas regulaciones, pero si asesta un duro golpe, si las redes sociales no se vuelven neutrales se les aplicara legislaciones mas duras y responsabilidades legales.

#delitosinformaticos #abint #abintips #twitter #instagram #facebook

Derechos de los deportistas profesionales.

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El deporte de élite enfrenta un futuro incierto. Los efectos a corto y mediano plazo de la pandemia de Covid-19 son un gran desafío.

El aplazamiento de los eventos deportivos ya ha arruinado el esfuerzo y el entusiasmo de un gran número de atletas. Para aquellos que forman parte de la élite deportiva, el aplazamiento de los grandes eventos deportivos tendrá efectos indeseables. Requiere nuevos sacrificios personales. Y por si fuera poco, la concentración de competiciones prevista en un futuro próximo es incompatible con el entrenamiento físico y psicológico que requiere el rendimiento deportivo de alto nivel.

La base sobre la cual se estructura institucionalmente el fútbol son los clubes y, para ellos, la situación es extremadamente compleja debido a la caída de los acuerdos con los sponsors, el cese de cobro por derechos televisivos, entre otros factores. En este marco, se les hace casi imposible poder llevar a cabo su obligación esencial como empleadores en tiempo y forma: el pago a sus empleados.

Por otro lado, los clubes pretenden preservar la salud de los jugadores, que constituyen el “motor” de la industria, su protagonista: sin ellos no hay fútbol. Los presupuestos de miles de millones manejados por los principales órganos rectores del deporte: COI $ 5.7 mil millones; FIFA $ 6.4 mil millones; NBA $ 8.7 mil millones, solo para ofrecer algunos ejemplos, nos ayudan a describir el alcance del problema. Casi dos tercios de los ingresos de estas organizaciones provienen de los derechos de transmisión de los principales eventos deportivos.

Los efectos de esta pandemia serán duraderos y actualmente imprevisibles. Tal vez sea hora de repensar el modelo jurídico deportivo que se necesita para el futuro. En lo que respecta al plano estrictamente jurídico, cabe mencionar que la mayoría de los acuerdos de los clubes con sus futbolistas, no hay previstas cláusulas que respondan a las controversias que pudieran surgir por la existencia circunstancias tales como una pandemia.

Ni siquiera la FIFA, en su Reglamento sobre el Estatuto y Transferencia de jugadores, tuvo en cuenta la posibilidad de que algo semejante ocurriera ya que no incluyó ninguna disposición regulatoria al respecto, simplemente en el art. 27 de esa norma establece que los casos de fuerza mayor serán resueltos por el Consejo de la FIFA.

De ahí que, la máxima autoridad del fútbol mundial, tuvo que emitir con urgencia un documento oficial donde se establecieron una serie de directrices. El mismo está dirigido a las 211 federaciones miembro y tiene como objetivo allanarles el camino a ellas y a sus respectivos clubes con respecto a la resolución de determinados conflictos.

Entre ellos, la imposibilidad de cumplir los contratos en las condiciones pactadas o la superposición de contratos que se presenten debido a suspensión o en algunos casos cancelación de las ligas nacionales  en casi todos los países del mundo.

En este documento, la FIFA insta a los clubes y sus empleados (jugadores y entrenadores) a trazar acuerdos colectivos en relación con las condiciones de trabajo durante el periodo de suspensión y, a su vez, establece algunas soluciones para los conflictos contractuales inevitables. Por ejemplo, darle prioridad al viejo club antes que al nuevo en caso de que se produzca un solapamiento de temporadas o períodos de inscripción, para proteger la integridad de las competiciones.

Es menester aclarar que estas directrices tienen el carácter de recomendaciones, es decir, no son vinculantes y que, por lo tanto, no pueden prevalecer por sobre las legislaciones nacionales, mas aún cuando hablamos de la irrenunciabilidad de Derechos. Esto continúa poniendo en evidencia la falta y necesidad de uniformidad de normas que regulen el fútbol universalmente para que no haya diferentes soluciones jurídicas para los mismos hechos.

LA HUELLA DIGITAL DEL DISPOSITIVO MOVIL.

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La huella digital del dispositivo es una recopilación sistemática de información sobre un determinado dispositivo remoto con el objetivo de identificarlo, singularizarlo y, de esa forma, poder hacer un seguimiento de la actividad del usuario del mismo con el propósito de perfilarlo. Técnicamente se define la huella como “un conjunto de elementos de información que identifica un dispositivo o una instancia de aplicación“. Dicho en términos más comprensibles, la huella digital del dispositivo es un conjunto de datos extraídos del terminal del usuario que permiten individualizar de forma unívoca dicho terminal. Dado que lo habitual es que las personas no compartan sus equipos, ya sea este un teléfono móvil, tableta, portátil u ordenador de trabajo, individualizar el terminal supone individualizar a la persona que lo utiliza. Las entidades que utilizan los mecanismos de huella digital realizan una recopilación sistemática de información de todos los terminales que se conecten a sus servidores con el objetivo de singularizarlos y poder hacer un seguimiento de la navegación del usuario para construir un perfil.

Contrariamente a lo que pueda pensar, el perfilado no se limita a recopilar y analizar los hábitos de navegación del usuario o las búsquedas que realiza en servidores. Las técnicas más avanzadas permiten registrar los movimientos que realiza el usuario a través de la página web con el ratón, examinando en que partes de la pantalla se detiene por más tiempo. Por otro lado, los desarrollos de software para dispositivos, como por ejemplo JavaScript o Flash, facilitan la implementación de procedimientos para recoger información muy concreta del dispositivo, como por ejemplo el modelo de navegador, tipo y versión de sistema operativo, resolución de la pantalla, arquitectura de procesador, listas de fuentes de texto, plugins o dispositivos instalados, direcciones IP, etc. La combinación apropiada de toda esta información permite confeccionar una suerte de huella digital única del dispositivo que lo singulariza y, por lo tanto, diferencia de forma univoca a cada usuario en internet. Mediante estas técnicas de huella digital, al acceder a una página web, el navegador ejecuta en el dispositivo del usuario, y sin su conocimiento, una serie de tratamientos con el objetivo de realizar una recopilación de datos de éste suficiente detallada como para poder individualizarlo y la trasmiten al servidor que las almacena para su uso posterior. Esta información se une a otra que recibe el servidor desde el navegador del usuario, cuya finalidad puede ser inicialmente técnica (por ejemplo, adaptar los contenidos al tipo de pantalla del terminal), pero que es reutilizada con finalidades de identificación. Es ampliamente conocido y aceptado que un determinado servicio web pueda hacer un seguimiento de la navegación de los usuarios mediante cookies, con la garantía de que un borrado de las cookies elimina el vínculo entre el dispositivo y la información personal recopilada. La realidad es que el uso de las técnicas de huella digital permiten volver a asignar al mismo usuario la información vinculada al identificador de la cookie eliminada y no perder trazabilidad sobre los datos de navegación del usuario o simplemente realizar el seguimiento en base únicamente a la huella digital. En conclusión, si a la vez que se genera una cookie de identidad se detecta y almacena su huella digital, en el caso de que el usuario borre las cookies en su navegador éstas se pueden restituir utilizando la huella digital para reidentificar al usuario, por lo que el borrado de cookies no sería eficaz. Las técnicas de identificación mediante huella digital del dispositivo se llegan a describir en la literatura especializada como “cookieless monsters”, pues no es necesario instalar ningún tipo de cookie en el dispositivo para recoger dicha información, y si esto sucede de forma totalmente transparente al usuario, éste no puede tomar medidas para evitarlo. Entre las diferentes técnicas que se pueden utilizar para obtener la huella digital de un dispositivo, existen algunas especialmente avanzadas como canvas fingerprint, canvas font fingerprint, webRTC fingerprint o audio fingerprint que permiten obtener singularizaciones muy precisas.

El uso de estas técnicas puede tener finalidades legítimas como, por ejemplo, formar parte de mecanismos de autenticación de factor múltiple. Sin embargo, también pueden utilizarse para hacer un seguimiento de los usuarios durante su navegación web y recopilar información sobre sus hábitos e intereses sin que el propio usuario sea consciente de ello. En relación con la obligación de información, es habitual encontrar en los sitios web y aplicaciones cláusulas de privacidad específicas que permiten al usuario dar su consentimiento para el uso de cookies, pero no es tan común encontrar información para el usuario sobre el uso de técnicas de seguimiento basadas en huella digital para realizar un perfilado del usuario

Las cookies y su instalación sin consentimiento valido.

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El pasado 1 de octubre de 2019, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)  ha dictado la sentencia del asunto C_673/17 en la que resuelve sobre el problema de las “cookies” en la navegación web y su instalación sin consentimiento válido en el hardware del usuario.

Para las personas que trabajamos el aspecto jurídico de las cookies era una sentencia esperada.

Desde el punto de vista jurídico ratifica que el consentimiento debe ser otorgado por un acto afirmativo claro que establezca una indicación libremente dada, específica, informada y sin ambigüedades del acuerdo del usuario, no siendo válidas las casillas pre-marcadas.

Asimismo, resuelve que la autorización previa  es necesaria para instalar archivos digitales en el equipo terminal del usuario, y es independiente de si se trata o no de datos personales.

La Sentencia nos ha aportado una novedad en cuanto al alcance de  la información que se ha de ofrecer al usuario, al considerar esencial avisar de la caducidad de las cookies instaladas.

Señala obligación de informar sobre que “cookies” son de terceros

Desde nuestro punto de vista, destacamos la importancia de estudiar el aspecto penal hacia las empresas propietarias de “cookies” que recaban datos de forma ilegal e incluso la de los propietarios de páginas web que con su inclusión facilitan la instalación ilícita de “cookies” y la extracción de datos personales.

La media de instalación de “cookies” por página web es de 29 cookies.

Solo un 1% de las cookies son necesarias, en otras palabras cantidad cercana al 90% de las “cookies” del tráfico web invaden el derecho a la privacidad de las personas en la red. Por eso desde el punto de vista técnico es recomendable para el titular web facilitar la supresión de las “cookies” , puesto que ha de ser tan fácil consentir como retirar el consentimiento.

Finalmente creemos, que la solución a estas habituales violaciones del derecho fundamental a la intimidad puede ser la vía penal y fomentar el cumplimiento normativo ante la importancia de los datos personales.

Los invitamos a leer mas en…

http://www.abint.com.ve/web/?p=1289

SUSPENSION DE LA RELACION LABORAL DEL FUTBOLISTA PROFESIONAL. COMPARATIVO EN EL CASO VENEZOLANO Y COLOMBIANO

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La pandemia ha cambiado el horizonte mundial durante los últimos meses suspendiendo la actividad cotidiana y dentro de ella la actividad deportiva de toda índole; desde el deporte profesional hasta el deporte aficionado.

Por lo anterior, y ante la posibilidad latente que se manejaba en los directivos de los clubes Colombianos y Venezolanos de suspender los contratos de trabajo de sus deportistas, creemos necesario presentar este estudio comparativo entre ambos países.

CASO COLOMBIANO

En el caso de la normativa Colombiana y con base de la situación actual se podría llegar a la suspensión amparado en dos posibles causales: por fuerza mayor o caso fortuito o por suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, establecimiento o negocio, hasta por 120 días por razones técnicas o económicas u otras independientes de la voluntad del empleador.

El presente escrito se centra en esbozar las principales consecuencias jurídicas de la suspensión del contrato de trabajo de futbolistas en Colombia:

ARTICULO 51. SUSPENSION. El contrato de trabajo se suspende:

1. Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecución.

3. Por suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, establecimiento o negocio, en todo o en parte, hasta por ciento veinte (120) días por razones técnicas o económicas u otras independientes de la voluntad del empleador, mediante autorización previa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. De la solicitud que se eleve al respecto el empleador deberá informar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores.

La norma precedente es el fundamento legal para sustentar una posible decisión de suspender los contratos de trabajo de futbolista, recalcando que se tratan de dos supuestos distintos que para cobrar efectos requieren el cumplimiento de requisitos diferentes.

Para el caso de suspender por caso fortuito o fuerza mayor, se deberá comunicar por parte del empleador a su trabajador y se entenderá que la suspensión cobra efectos desde la fecha en que el empleado es notificado de la decisión, o si en la misma se establece otra fecha, será desde ese momento.

Es importante recalcar que el empleador debe notificar al Ministerio del Trabajo de la suspensión del contrato de trabajo, sin que se entienda que esa comunicación sea algún tipo de solicitud o autorización al ente gubernamental para que la suspensión cobre efectos.

Por el contrario, para que opere y cobre plenos efectos la causal de suspensión del contrato de trabajo por suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, establecimiento o negocio, en todo o en parte, hasta por 120 días por razones técnicas o económicas, donde se establece claramente que debe existir una autorización previa del Ministerio del Trabajo.

Sobre esta diferenciación, la Corte Suprema de Justicia en sentencias como la 4246 del 23 de mayo de 1991 donde manifiesta que “para efectuar la suspensión temporal de actividades, la empresa debe solicitar autorización del Ministerio del Trabajo y avisar a los trabajadores, lo cual por razones obvias no procede en la hipótesis de caso fortuito o fuerza mayor”.

Lo anterior diferenciación cobra especial relevancia porque han salido diversos pronunciamientos alegando que en las suspensiones de los contratos de trabajo de futbolistas que se materialicen por la causal de fuerza mayor o caso fortuito son contrarias a la ley al no haber contado con la autorización previa del Ministerio del Trabajo, siendo palmario que hay un confundimiento de las causales de suspensión del contrato antes explicadas.

Los efectos de la suspender los contratos de trabajo de los futbolistas, cualquiera que sea la causa, es la interrupción del cumplimiento de las obligaciones para las partes inherentes a la relación laboral. Para el trabajador se interrumpe la obligación de prestar sus servicios y para el empleador el pago de salarios pero manteniendo el pago de las prestaciones inherentes a la seguridad social integral, principalmente en salud y pensiones.

Sobre la cotización en salud (en Colombia el aporte en salud equivale al 12.5% del salario mensual, del cual el 8.5% está cargo del empleador y el 4% al trabajador), el Decreto 780 de 2016 establece que durante el término que este suspendido el contrato el trabajador no debe realizar su aporte en salud, pero se mantienen los aportes correspondientes al empleador.

Sobre la cotización a pensión (en Colombia el aporte a pensiones equivale al 16% del salario mensual, del cual el 12% está cargo del empleador y el 4% al trabajador), pese a que no existe una norma que lo regule, la jurisprudencia ha establecido que como la suspensión no se traduce en una extinción del vínculo laboral, se deben mantener los aportes en pensión en la parte que le corresponde al empleador, siendo una práctica común que se realice el aporte integral y al momento del reintegro del trabajador de descuente el valor cotizado por el empleador en nombre del trabajador.

Asimismo, la ley laboral establece que el periodo de tiempo durante el cual estuvo suspendido el contrato de trabajo, se podrá descontar por el empleador a la hora de liquidar las vacaciones, auxilio de cesantías y pensión de jubilación, pero al haber guardado silencio sobre la prima de servicios, esta se deberá pagar íntegramente al trabajador sin la posibilidad de descontar el tiempo en que estuvo suspendido el contrato.

Para la reanudación del contrato, una vez desaparezca la situación que dio origen a la suspensión del contrato de trabajo, el empleador deberá notificar personalmente o por “avisos publicados no menos de dos veces en un periódico de la localidad” para que retomen sus labores presentándose a su lugar habitual de trabajo dentro de los 3 días siguientes a la notificación o al aviso.

 CASO VENEZOLANO

En el Caso Venezolano, el empleador y los trabajadores podrán acordar la suspensión de la relación laboral por un máximo de 60 días, de conformidad con lo establecido en los artículos 71 y 72 Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras. En el supuesto que no se llegue a ningún acuerdo con los trabajadores, el empleador deberá solicitar la autorización del Inspector del Trabajo para la suspensión de la relación laboral, por caso fortuito o de fuerza mayor, en virtud de la declaratoria de estado de emergencia del Ejecutivo nacional. Se deberá realizar un acta en la que se deje constancia de las partes, los motivos de la suspensión y el acuerdo. En aquellos casos en los que los trabajadores no estén de acuerdo con la suspensión, se tendrá que hacer un escrito dirigido al inspector del trabajo de la jurisdicción, en el cual se solicite autorización para la suspensión y se expliquen todos los motivos.

En los supuestos que ya el trabajador presente síntomas de covid-19, operará de inmediato una suspensión laboral. La suspensión de la relación laboral, se rige por la siguiente normativa:

Artículo 72.

La suspensión de la relación de trabajo procede en los siguientes casos:


a) La enfermedad ocupacional o accidente de trabajo que incapacite al trabajador o trabajadora para la prestación del servicio durante un período que no exceda de doce meses.

i) Casos fortuitos o de fuerza mayor que tengan como consecuencia necesaria, inmediata y directa, la suspensión temporal de las labores, en cuyo caso deberá solicitarse autorización a la Inspectoría del Trabajo dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la ocurrencia de los hechos que ameritan la suspensión, la cual no podrá exceder de sesenta días.

La norma precedente es el fundamento legal para sustentar una posible decisión de suspender los contratos de trabajo de futbolista, recalcando que se tratan de dos supuestos distintos que para cobrar efectos requieren el cumplimiento de requisitos diferentes.

Para el caso de suspender por caso fortuito o fuerza mayor, se deberá comunicar por parte del empleador a su trabajador y al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y se entenderá que la suspensión cobra efectos desde la fecha en que el empleado es notificado de la decisión, o si en la misma se establece otra fecha, será desde ese momento.

Es importante recalcar que el empleador debe notificar al Ministerio del Trabajo de la suspensión del contrato de trabajo, sin que se entienda que esa comunicación sea algún tipo de solicitud o autorización al ente gubernamental para que la suspensión cobre efectos.

El empleador deberá continuar cumpliendo con las obligaciones relativas a los siguientes aspectos:

a.​ Dotación de vivienda y alimentación, en cuanto fuera procedente.

b.​ Las cotizaciones establecidas por el Sistema de Seguridad Social.

c.​ Las obligaciones convenidas para estos supuestos en las convenciones colectivas.

d.​Los casos que por motivo de justicia social establezcan los reglamentos y resoluciones de la LOTTT.

e.​ Prohibición de despido, traslado o desmejora.

Durante la suspensión, el patrono o patrona no podrá despedir, trasladar ni desmejorar en sus condiciones de trabajo, al trabajador o trabajadora afectado por ella, sin causa justificada debidamente comprobada mediante el procedimiento de calificación de faltas establecido en la Ley, este período no contará como tiempo efectivo de servicio a los efectos de los beneficios -vacaciones, utilidades y bono vacacional-, a los que tendría derecho el trabajador de no estar suspendida la relación, pero si se tomará en cuenta solo para la antigüedad del trabajador.

Cesada la suspensión, el trabajador o trabajadora tendrá derecho a continuar prestando servicios en las mismas condiciones existentes para la fecha en que ocurrió aquella, salvo que:

a)  Por circunstancias de accidente de trabajo, enfermedad ocupacional o accidente o enfermedad común, resultare discapacitado para desempeñar las funciones inherentes a su puesto de trabajo.

b)  Otros casos especiales.

En estos casos el trabajador o la trabajadora será reubicado por el patrono o patrona en un puesto de trabajo adecuado a la nueva situación.

Vías de impugnación ante la cancelación del campeonato de fútbol profesional Venezolano.

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En Venezuela La Ley ORGÁNICA DE DEPORTE, ACTIVIDAD FÍSICA Y EDUCACIÓN FÍSICA, establece

“Las disposiciones de la presente Ley son de orden público y serán aplicables a la Administración Pública Nacional, estadal y municipal, a las organizaciones del Poder Popular, así como a todas las personas naturales o jurídicas de derecho público o privado que se dediquen a realizar cualquier actividad relacionada con la práctica, promoción, organización, fomento, administración o alguna actividad económica vinculada con el deporte, la actividad física o la educación física”, otorgándole tres declaratorias fundamentales, la de interés general, la de servicio público  y la de utilidad pública e interés social (artículos 9, 10 y 11 ejusdem).

En Venezuela las situaciones que vienen sucediendo entre la Federación Venezolana de Fútbol y la Liga Profesional de Fútbol de Venezuela, va a traer importantes consecuencias, más aun cuando hasta el día de hoy son diametralmente opuestas, ante tal punto, los conflictos deben resolverse como la gente, es decir, por las vías legalmente establecidas y no por decisiones unilaterales que afectan siempre a los mas débiles de la cadena, atletas y fanáticos.

Ante esto se plantean tres escenarios:

1)   La  FIFA recomienda que las partes involucradas colaboren para llegar a acuerdos y encontrar soluciones durante el periodo de suspensión de la actividad futbolística, (DIRECTRICES DE LA FIFA PARA AFRONTAR LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA COVID-19 ver en http://www.abint.com.ve/web/?p=1164 )

Aunque encontrar soluciones adecuadas a las circunstancias de cada país corresponde, en primera instancia, a las partes pertinentes en el ámbito nacional, la FIFA recomienda que se tengan en cuenta por igual todos los aspectos de cada situación, incluidas las medidas gubernamentales en apoyo de clubes y jugadores, la posibilidad de aplazar o reducir los pagos y las posibles coberturas de los seguros.

Si las partes no logran llegar a un acuerdo y, como consecuencia, los casos se trasladan a la FIFA, se examinarán los siguientes factores:

  • la existencia de un intento genuino por parte del club de llegar a un acuerdo con los jugadores;
  • la situación económica del club;
  • la proporcionalidad de las adaptaciones a los contratos de los jugadores;
  • los ingresos netos de los jugadores después de adaptar los contratos, y
  • el trato igualitario a los jugadores.

2) Al estar regidos tanto la Federación Venezolana de Futbol como los clubes por la Ley del Deporte ya citada, la misma, subordina a los sujetos propios de la actividad deportiva al imperio de la ley y a la aplicación procedimental y adjetiva propia del ordenamiento jurídico Venezolano, al punto que las acciones jurisdiccionales por la violación de los derechos y deberes previstos en la referida Ley, serán conocidas por los órganos de la jurisdicción contencioso administrativo, en los términos de la ley que rige sus funciones, caso específico si la vía a escogerse fuere un recurso de los establecidos en la ley.

 

3) Acudir al TAS, el TAS, Es el Tribunal de Arbitraje Deportivo (Court of arbitration for sport) y comporta a ser el máximo organismo de responsable que solventa las disputas del mundo deportivo.

La facultad de acudir al TAS para apelar la decisión de una federación deportiva está prevista en el artículo R47 del Código de Arbitraje de dicho organismo.

En resumen, esa disposición ampara la posibilidad de apelar cuando los estatutos y reglamentos federativos o un acuerdo expreso provean la competencia en apelación del TAS, y siempre y cuando el apelante haya agotado todas las vías de resolución de disputas dentro de la misma federación.

No obstante, hay que aclarar que es potestativo de cada institución fijar el alcance de la jurisdicción del TAS para estos efectos; es decir, no necesariamente serán apelables todas las decisiones. De esta manera, es normal encontrarse en los estatutos y reglamentos una o varias disposiciones que consagran la posibilidad de acudir al TAS en apelación y por otro lado aquellas que enmarcan las excepciones.

Situados ya en este punto es donde encontramos la potencial situación problemática: ¿Esas normas que restringen la jurisdicción del TAS deben ser de igual jerarquía que aquellas que la permiten? ¿Podemos prescindir de la cuestión jerárquica y guiarnos por el criterio de especialidad? Lo único claro es que no existe una solución única. Existen diferentes decisiones donde el TAS ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre los mencionados conflictos normativos, de cara a encontrar una posible solución.

El artículo 58 de los Estatutos de la FIFA indica:

Jurisdicción del TAD

1. Los recursos contra los fallos adoptados en última instancia por la FIFA, especialmente por sus órganos judiciales, así como contra las decisiones adoptadas por las confederaciones, las federaciones miembro o las ligas, deberán interponerse ante el TAD en un plazo de 21 días tras la recepción de la decisión.

2. Únicamente se podrá presentar recurso de apelación ante el TAD cuando se hayan agotado el resto de vías judiciales internas.

Acto seguido, el mismo artículo contempla en el numeral 3 las excepciones:

3. El TAD no se ocupará de recursos relacionados con:

a) violaciones de las Reglas de Juego;

b) suspensiones de hasta cuatro partidos o de hasta tres meses (con la excepción de decisiones sobre dopaje);

c) fallos contra los que quepa interponer un recurso de apelación ante un tribunal de arbitraje independiente y debidamente constituido, reconocido por la normativa de una federación o de una confederación.

Entrando en materia, en CAS 2016/A/4654 (SAFF v. FIFA), el panel se pronunció sobre el recurso interpuesto por la Federación de Fútbol de Arabia Saudí ante una decisión tomada por la Comisión Organizadora del Mundial de Rusia 2018, la cual le impedía a esta federación organizar un encuentro de los clasificatorios al mundial en su territorio.

Al margen de los fundamentos propios del caso se discutió si en efecto era procedente el recurso de apelación, puesto que el Reglamento la Copa Mundial de la FIFA Rusia 2018 establecía en su artículo 3 lo siguiente:

1. La Comisión Organizadora de la Copa Mundial de la FIFA, nombrada por el Comité Ejecutivo de la FIFA, será responsable de la organización de la Copa Mundial de la FIFA conforme a los Estatutos de la FIFA.

2. La comisión organizadora de la FIFA podrá, en caso necesario, nombrar un bureau o una o más subcomisiones para abordar los asuntos urgentes. Toda decisión adoptada por estos órganos deberá entrar en vigor de inmediato, pero estará sujeta a la confirmación de la comisión organizadora en su siguiente reunión plenaria.

Las decisiones de la comisión organizadora de la FIFA y de sus subcomisiones serán firmes, vinculantes e inapelables.

En este sentido, bien se desprende de la contundencia del último párrafo que aquella decisión tomada en contra de la federación asiática no podía ser recurrida.

El artículo 58 de los Estatutos de la FIFA consagra el derecho a apelar las decisiones de este organismo, así como también especifica las excepciones a esa regla general.

Las decisiones tomadas por la Comisión Organizadora no están cobijadas por ninguna de las 3 excepciones del artículo 58 (violaciones de las Reglas de Juego, suspensiones de hasta cuatro partidos o de hasta tres meses (con la excepción de decisiones sobre dopaje) y fallos contra los que quepa interponer un recurso de apelación ante un tribunal de arbitraje independiente y debidamente constituido).

En consecuencia, la FIFA al promulgar la reglamentación del Mundial no puede restringir con ella la posibilidad de acudir al TAS en sede de apelación.

Adicionalmente, dichos preceptos reglamentarios son de inferior jerarquía frente a los Estatutos de la FIFA, y, por ende, no pueden contradecirlos.

Como vemos, la formación se decantó por la fórmula de “Ley de rango superior prevalece”, desconociendo la intención de la FIFA en su regulación de la Copa del Mundo de darle firmeza inmediata a las decisiones tomadas por la Comisión Organizadora. Por tal motivo, el TAS admitió su jurisdicción para conocer del recurso y pronunciarse sobre el fondo.

En otro caso, en CAS 2017 /A/ 5356 (South African Football Association v. Fédération Internationale de Football Association (FIFA), Fédération Burkinabé de Football, Fédération Sénégalaise de Football & Federação Caboverdiana de Futebol), el apelante se opuso a una decisión de la Comisión Organizadora (también de Rusia 2018) que consistió en ordenar la repetición de un partido de las clasificatorias africanas, pues se había demostrado que en el encuentro inicial el árbitro recibió dinero para favorecer a una de las selecciones participantes.

En este procedimiento, el panel sostuvo que, si bien las normas de la Copa Mundial ostentan una jerarquía inferior a los Estatutos de la FIFA, estos últimos no resultaban de aplicación directa al caso concreto, ya que carecían de la especificidad regulatoria que requiere la organización del evento deportivo. Por consiguiente, la prohibición de apelar ante el TAS las decisiones de la Comisión Organizadora era compatible con el contenido del artículo 58 de los Estatutos de la FIFA:

De este modo, la formación declaró que el tribunal no tenía jurisdicción para asumir el caso, con sustento en que las decisiones de la Comisión Organizadora de la Copa Mundial de la FIFA son “firmes, vinculantes e inapelables”.

En última instancia, quedamos ante dos decisiones diametralmente opuestas para el mismo problema jurídico: Una que resuelve la antinomia por aplicación de normas de superior jerarquía y otra que le da preferencia a la “lex specialis” sin importar el rango de las disposiciones en conflicto, con las consecuencias igualmente contrarias de optar por una u otra.

La idea nunca es crear conflictos, siempre basados en la esperanza de que habrá en algún momento humo blanco y las partes se pondrán de acuerdo, pero si no es así, cada afectado tiene la vía procesal idónea que más se adapte a su realidad, mas aun cuando la decisión de la Federación Venezolana de Futbol afectó ya derechos adquiridos y condiciones ganadas en la cancha, con el agravante que su decisión unilateral puede afectar a personas que no forman parte de la relación contractual y que tendrían interés legítimo para recurrir en defensa de derechos propios y derechos de terceros.

SUSPENSIÓN DEL CAMPEONATO DE FÚTBOL VENEZOLANO. DERECHOS DE LOS FUTBOLISTAS?

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La Federación Venezolana de Fútbol (FVF) suspendió este jueves “de forma definitiva” los torneos de fútbol profesional temporada 2020 de Primera y Segunda División, ante los impedimentos por la pandemia del covid-19 en Venezuela.

La Federación Venezolana de Fútbol (FVF) canceló de forma definitiva la temporada 2020 de todas las competiciones del fútbol nacional este jueves 14 de mayo.

El órgano rector del balompié criollo aseguró que la decisión de dejar sin efecto la Liga FUTVE (primera división) y la AC2 (segunda división) se dio ante la «imposibilidad de poder cumplir con lo establecido en sus normas regulatorias».

Asimismo, dentro del segundo punto del comunicado se explica que «se anulan y se dejan sin efecto alguno los resultados de los partidos jugados al inicio de las mimas, así como la tabla de clasificación existente hasta la fecha».

Por su parte, detallaron que se buscará un nuevo formato de Torneo para dar continuidad a los clubes y definir al campeón, así como definir los equipos que jugaran la Copa Sudamericana y la Libertadores.

Luego de su suspensión el pasado 13 de marzo, la Liga FUTVE estuvo tratando de buscar una forma para retomar la competición con diferentes propuestas ante la FVF, pero ninguna fue considerada adecuada para retomar la temporada 2020.

La principal alternativa de la Liga FUTVE puesta ante la FVF el pasado 31 de marzo pretende eliminar la ronda de playoff y utilizar la clasificación de la tabla acumulada para definir los cupos a competiciones internacionales.

Se plantea que el campeón del fútbol venezolano clasificará directamente a la fase de grupos de la Copa Libertadores como ‘Venezuela 1’, acompañado por el segundo lugar de la tabla de posiciones. El tercer puesto estará presente en la segunda fase de clasificación del torneo, mientras que el cuarto clasificado empezará desde la primera ronda de eliminatorias.

De esta manera, los equipos que ocupen los cuatro siguientes lugares (quinto, sexto, séptimo y octavo puesto) avanzarán a la Copa Sudamericana.

De igual forma, tras la disolución de la tabla de posiciones y la anulación de los resultados esto no podrá llevarse a cabo y el Comité de Competiciones deberá actuar en función a encontrar una posible solución.

Tal como se explica en el tercer punto, en el que solicitan a la Gerencia de Tecnología de la Información, a la Gerencia de Licencia de Clubes y a la Comisión de Competiciones de Clubes que «fijen los lineamientos necesarios en materia de registro, fichaje y concesión de licencia de clubes para el nuevo formato de torneo y sus respectivas normas reguladoras».

El pasado 24 de abril la Federación Venezolana de Fútbol (FVF) había hecho oficial la cancelación definitiva de las competiciones de las categorías inferiores en todas sus modalidades.

El naciente torneo queda anulado y cuando se pueda volver a las canchas el deporte volverá con otro formato de torneo, y se convierte en la primera liga en la región en ser suspendida. No obstante, se solicitó a la Comisión de Competiciones la elaboración de un formato de torneo que se adecue a las normas que dicte el Estado, una vez sea levantado parcial o totalmente el confinamiento.

Asimismo, el organismo pidió la fijación de lineamientos aplicables en materia de registro y fichaje, así como concesión de licencia de clubes para el próximo campeonato. Los resultados quedan sin efectos al igual que la clasificación de la tabla. ¨Suspender de forma definitiva los torneos de futbol profesional temporada 2020 de las categorías de primera y segunda división, vista la imposibilidad material de cumplir con los establecido en sus normas reguladoras. Se anulan y dejan sin efecto alguno los resultados de los partidos jugados al inicio de las mismas, así como la tabla de clasificación existente hasta la fecha¨. Dice parte del comunicado.

Esta suspensión no implica en ningún momento la terminación de la relación aboral con los Futbolistas profesionales y comienza una nueva era, en aplicación de la rebus sic stantibus y sus consecuencias (http://www.abint.com.ve/web/?p=1179).

Ahora bien, suspender un campeonato, no implica suspender un contrato de trabajo y es en esto donde hay que estar mas claros aun, nuestros contratos laborales son celebrados entre los trabajadores (deportistas, entrenadores, etc) y los equipos, no hay contrato alguno entre los jugadores y la Federación Venezolana de Futbol, caso diferente al de la MLS como ya lo explicamos en nuestro articulo (Entendamos la MLS  http://www.abint.com.ve/web/?p=1090 )

Por eso cuando hablemos de la suspensión del campeonato de futbol Venezolano, no se asusten ni se sorprendan porque entre jugadores y federación no existe contrato laboral alguno sumado al hecho de que la suspensión de la relación laboral siempre es temporal.

De allí que cuando hablemos de suspensión del contrato entre trabajadores y equipos,  La ley es muy clara e indica que durante la suspensión de la relación de trabajo entre el patrono y el trabajador(a), no existe obligación de prestarle el servicio al patrono, pero el patrono NO está obligado a pagar el salario al trabajador. Ahora bien, durante la suspensión de la relación de trabajo, el trabajador sigue gozando de su inamovilidad laboral y también a ser reincorporado  en las mismas condiciones para la fecha en que fue suspendida la relación de trabajo. La legislación es muy clara y establece causales entre las que están:

Casos fortuitos y de fuerza mayor (que haya sucedido algo dentro de la empresa que haga imposible prestar el servicio) aunque tenga  la consecuencia inmediata de la suspensión laboral autorizada por la Inspectoría del  Trabajo dentro de las 48 horas siguientes  de haber ocurrido el hecho y NO podrá exceder de 60 días. Pero si el patrono NO afilió al trabajador a la seguridad social el patrono deberá pagar el monto total del salario. El patrono deberá pagar lo correspondiente a la vivienda, beneficio alimentación, las cotizaciones de la seguridad social, lo indicado en la convenciones colectivas en caso de haberlas.

Durante la suspensión de la relación de trabajo NO se podrá despedir al trabajador(a), trasladarlo ni desmejorarlo en sus condiciones de trabajo, salvo que le sea comprobada una falta mediante la calificación de falta indicada previamente calificada por el Inspector del Trabajo.

Es necesario entender la Suspensión de la relación laboral como un acontecimiento externo al círculo de la empresa y del todo independiente de la voluntad del empresario, que, a su vez, sea imprevisible. Asimismo, el carácter inevitable de la fuerza mayor no debe predicarse tanto del suceso en sí, sino en relación con su incidencia en la continuidad de la actividad laboral.  Al mismo tiempo, otra tendencia muy respetada ha ampliado el concepto considerando dentro de la “fuerza mayor” el impedimento de la prestación de trabajo por acto de autoridad o “factum principis”, en tanto que el empresario laboral que debe cumplir la orden o resolución correspondiente - en este caso, el aplazamiento de la competición - debe utilizar para el cumplimiento de la misma las vías que le permite la legislación laboral. En consecuencia, cabría tanto la posibilidad de que los clubes redujeran la jornada, limitándola a los entrenamientos y reduciendo el salario de forma proporcional en consecuencia; como de que suspendieran por completo los contratos, siguiendo el respectivo procedimiento, dejando de percibir los jugadores su salario habitual y obteniendo el derecho a cobrar la respectiva prestación por desempleo. Con el agravante de que en Venezuela el gobierno nacional se comprometió a que el Estado pagará los salarios de trabajadores de pequeñas y medianas empresas perjudicadas por la cuarentena contra el nuevo coronavirus, activando el plan especial de pago de nóminas a la pequeña, la mediana industria y comercios del país por un lapso correspondiente a seis meses”, dicha medida se aplicará a partir del mes de marzo, ratificando la inamovilidad laboral vigente en Venezuela, por lo menos hasta el 31 de diciembre de 2020.

La teoría de la imprevisibilidad es una realidad (http://www.abint.com.ve/web/?p=1073), la necesidad de renegociar los contratos y condiciones ( http://www.abint.com.ve/web/?p=1157)  pero los derechos de los trabajadores son fundamentales y de obligatorio cumplimiento (http://www.abint.com.ve/web/?p=1215) lo cual obliga como un deber ciudadano a  buscar la preminencia del estado social de Derecho y de Justicia sobre beneficios económicos.

 

https://twitter.com/VPITV/status/1261122771964309504/photo/1

Conmebol establece nuevas Reglas de juego por el Covid-19

La Conmebol anunció este miércoles una serie de prohibiciones para los partidos de las ediciones de este año de la Copa Libertadores y la Sudamericana como escupir en la cancha o besar el balón, dentro de las medidas de prevención ante el COVID-19 una vez que se reactiven esas competiciones.

Las disposiciones específicas, aprobadas durante la reunión del Consejo de la Conmebol, implican la prohibición a jugadores y oficiales de “escupir y sudar la nariz antes, durante y después del partido en el área de competición”, que incluye al campo de juego y al banquillo de suplentes.

Asimismo, se establece la prohibición a jugadores y oficiales de “besar el balón antes, durante y después del partido”, según informó la Conmebol en un comunicado.

También será obligatorio para jugadores y oficiales someterse a controles de temperatura antes de cada partido, además de a usar botellas individuales de agua o bebidas isotónicas. Al mismo tiempo, se prohíbe intercambiar o regalar camisetas u otras indumentarias con los rivales o compañeros del mismo equipo o a cualquier otra persona.

Y se establece el uso obligatorio de mascarillas a los jugadores y oficiales que se encuentren en el banco de reservas. Las mascarillas deberán ser también utilizadas en caso de que se realicen ruedas de prensa tras los partidos, indicó el ente, que fijó sanciones y multas de hasta 200 dólares por incumplir esa normativa.

La regulación diseñada por el Consejo para esta edición de los dos torneos contempla la creación de un Registro Médico de Control de Jugadores y Oficiales, y en base a las listas proporcionadas por los clubes participantes.

Los integrantes de ese Registro deberán someterse de forma obligatoria al test del COVID-19 y de acuerdo al protocolo médico de la Conmebol.

A su vez, la Conmebol podrá ordenar test de COVID-19 adicionales de forma previa a los partidos o durante los entrenamientos. Los jugadores y oficiales que se nieguen a someterse a esas pruebas no podrán participar en las competiciones de la Conmebol, añadió el organismo.

El coronavirus provocó la suspensión temporal de las Copas Libertadores y Sudamericana y de las primeras dos jornadas de la eliminatoria al Mundial de Catar 2022, que debían disputarse a finales de marzo.

La cláusula de Fuerza Mayor y el Covid-19

Para su información, facilitamos las nuevas Cláusulas de (i) Fuerza Mayor y (ii) Onerosidad Excesiva (Hardship) de la Cámara de Comercio Internacional, en su versión en castellano, aprobadas por su Consejo Ejecutivo el pasado 16 de marzo.

La Cámara Internacional de Comercio (CCI), estableció un modelo de cláusula de Fuerza Mayor aplicable para el uso internacional en contratos en cualquier jurisdicción, cuyos criterios para su aplicación son: 1) estar más allá del control razonable de la Parte que alega la Fuerza Mayor 2) no podía haberse previsto razonablemente en el momento de celebración del contrato; 3) La Parte afectada no pudo haber evitado o superado el impedimento a pesar del ejercicio de la debida diligencia y los esfuerzos razonables.

La CCI enumera a su vez los eventos que pueden ser incluidos o eliminados de la cláusula de acuerdo con cada caso en particular: a) Plagas, epidemias, desastres naturales o eventos naturales extremos; b) hostilidades o actos de guerra, invasión, disturbio, insurrección, terrorismo etc.; c) embargos comerciales o las restricciones a la exportación o importación; d) actos de cualquier gobierno o autoridad pública; e) explosión, incendio, destrucción de equipos, interrupción prolongada del transporte, telecomunicaciones, sistema de información o energía; f) huelgas, cierres patronales o disputas industriales.

La Parte que busca declarar el brote de COVID-19 o un evento relacionado como evento de Fuerza Mayor deberá verificar: 1) si el evento se ajusta a los criterios para ser considerado Fuerza Mayor 2) Que el evento este listado en la cláusula del Contrato suscrito entre las Partes y 3) Notificar el evento de Fuerza Mayor dentro del límite de tiempo especificado en el contrato y de acuerdo con los requisitos contractuales correspondientes.

Bajo la definición que dábamos de Fuerza Mayor, se establece que el evento de Fuerza Mayor no debe ser razonablemente previsible y estar más allá del control razonable. Por lo tanto, cuando se busca ampararse en una cláusula de Fuerza Mayor, en el contexto del brote de COVID-19, es necesario examinar qué poder de decisión tiene la Parte, no solo directamente sobre sus operaciones y sus empleados, sino también sobre su cadena de suministro (subcontratistas, agentes y terceros vinculados). “La prueba del control de la parte que busca confiar en una cláusula de fuerza mayor debe centrarse en lo que está más allá de su control y no en lo que está bajo su control (Okta Crude Oil Refinery AD v Mamidoil-Jetoil Greek Petroleum Company SA & Anor [ 2003] EWCA Civ 1031).

Por tanto, ante la declaración y la acción de la OMS, la pandemia de COVID-19 no permitirá automáticamente reclamar alivio por fuerza mayor bajo ningún contrato, ya que la pandemia en si y el evento relacionado con esta, no son suficientes para declarar Fuerza Mayor. El Art. 339 del Código Civil señala que “es necesario probar que el incumplimiento o el retraso en el cumplimiento es atribuible a la imposibilidad de ejecutar la prestación por una causa que no le es imputable”. En el caso Classic Maritime Inc v Lion Diversified Holdings & Anor [2009] EWHC 1142 (Comm)) “Efectivamente, para poder reclamar dicha reparación, es necesario establecer una relación causal entre el evento y las obligaciones de la parte que afirma estar afectada por el evento. En general, el evento de fuerza mayor debe afectar directamente el desempeño contractual”.

En un ejemplo podemos tomar el caso de la Administradora de Servicios Portuarios – Bolivia (ASP-B) quien ha garantizado que las operaciones de despacho de carga en el Puerto de Arica, seguirán realizándose con total normalidad, habilitando los tramites para ser realizados vía sus plataformas web (Comunicado ASP-B/COM-007/2020 31/03/2020); por lo que en este caso en particular, la Parte que desea invocar la Fuerza Mayor no podría o le sería muy difícil probar la imposibilidad de ejecutar la prestación y que no puede cumplir con el contrato.

La Corte inglesa en el caso Channel Island Ferries Ltd v Sealink (UK) Ltd. [1988] 1 Lloyd’s Rep. 323 determina que: “i. Corresponde a la Parte que se ampara en una cláusula de fuerza mayor verificar si se ajusta a todas las condiciones contenidas en la cláusula; ii. En la mayoría de los casos, eso solo se puede hacer mostrando imposibilidad legal o física; … iv. Una parte no solo debe estar dentro de la cláusula, sino que debe demostrar que ha tomado todas las medidas razonables para evitar su funcionamiento o mitigar sus resultados”.

Ahora bien, es imperativo examinar si al momento de notificar un evento de fuerza mayor, ya existiría un retraso en el cumplimiento de las obligaciones de la Parte que busca acogerse en la cláusula de Fuerza Mayor. En tal caso, la Fuerza Mayor es simplemente un evento concurrente y la Parte que notifica el evento de fuerza mayor tendría que demostrar que el incumplimiento de la obligación contractual fue únicamente por la ocurrencia del evento de Fuerza Mayor en cuestión (Lassic Maritime Inc v Limbungan Makmur SDN BHD & Anor [2019] EWCA Civ 1102).

Finalmente, en muchos modelos de contratos que se aplican en el sector de energía y de construcción, la cláusula de Fuerza Mayor excluye ciertos eventos, generalmente relacionados a la disolución, insolvencia o cualquier dificultad económica, movimientos de divisas o cambios en las condiciones del mercado, sin embargo, uno de los impactos más significativos del COVID-19 está vinculada a esta materia, al intercambio en la disponibilidad de artículos y/o el aumento en el precio de los artículos y/o los costos de envío. Tal intercambio en la cadena de suministro tiene un impacto directo en el precio del contrato ya que lo más probable es que dicho nivel de inflación de precios esté fuera de las tendencias típicas y no se incluya en el precio del contrato. En este escenario, aunque la Parte no pueda acogerse a la cláusula de Fuerza Mayor podrá hacerlo bajo lo que en varias legislaciones se denomina “Resolución por Excesiva Onerosidad”.

Para concluir podemos señalar que, si en el contexto que estamos viviendo una de las Partes del Contrato quisiera acogerse a un evento de Fuerza Mayor deberá analizar si cumple con las condiciones descritas en este artículo. Por otra parte, se recomienda para la suscripción de nuevos contratos, volver a revisar la cláusula de fuerza mayor y el contrato en general e introducir disposiciones que sean claras en las obligaciones de cada Parte, especialmente en relación con la cadena de suministro en este nuevo contexto.

La Cláusula de Fuerza Mayor tiene disponibles la “Forma Extensa” y la “Forma Abreviada”, si bien también puede emplearse una cláusula a medida.

La Cláusula de Fuerza Mayor pretende lograr un equilibrio entre los requisitos generales de la fuerza mayor y la indicación de hechos presuntamente fuera del control de las partes y no previsibles en el momento de la celebración del contrato. Con este propósito, la Cláusula incluye una definición general del concepto de fuerza mayor y una lista de eventos de fuerza mayor, que deberá ser examinada a los efectos de eliminar o agregar hechos.

La consecuencia principal de invocar con éxito una situación de fuerza mayor es que la Parte Afectada quedará dispensada de su deber de cumplimiento y de la responsabilidad o de los daños y perjuicios causados a partir de la fecha del hecho (siempre que la otra parte haya sido notificada tempestivamente) y, en caso de un impedimento temporal, hasta que el impedimento cese, de impedir el cumplimiento.

En relación con la Cláusula de Exoneración Excesiva (Hardship) tiene como principal objetivo proteger a la parte desfavorecida en caso de que las circunstancias hayan hecho que el cumplimiento sea más oneroso de lo que razonablemente se podría haber anticipado al tiempo de la celebración del contrato.

La Cláusula ofrece tres posibles soluciones:

1) Resolución del contrato por la parte que invoque esta cláusula.
2) Recurso a un juez o árbitro para que adapte o resuelva el contrato.
3) Recurso a un juez o árbitro para que resuelva el contrato.

Para conocer mas les invitamos a leer:

1586356773-clausulas-icc-castellanopdf.pdf